El despuntar de un derecho ambiental europeo conforme al derecho internacional

Por Antonio Muñoz Aunión. Doctor en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Universita Oberta de Cataluña- España

El 12 de julio de 2021 se alcanzó el acuerdo necesario interinstitucional sobre la propuesta de la Comisión [1]para reformar el reglamento Aarhus que amplía el derecho de acceso a la justicia en asuntos medioambientales de los ciudadanos  lo que nos acerca al pleno cumplimiento del Convenio de Aarhus.[2] Este instrumento es un acuerdo multilateral en el ámbito del Derecho medioambiental internacional que garantiza el derecho de información, participación pública en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos medioambientales. Tanto la Unión Europea como sus Estados miembros son partes del Convenio, para implementar el Convenio, se adoptó el Reglamento 1367/2006 conocido como Reglamento Aarhus. [3]

El principal escollo era la falta de cumplimiento por parte de la Unión del artículo 9(3) del Convenio que establece que la ciudadanía debe tener acceso a procedimientos administrativos o judiciales para recurrir actos y omisiones que contravengan el derecho ambiental. El acceso a la Corte de Justicia de la Unión Europea se ha vuelto más dificultoso por la interpretación que hace la misma del art. 263(4) TFUE con la utilización del test Plaummann (C-25/62). [4]Tampoco el procedimiento de la cuestión prejudicial facilita un fácil litigio ante la Corte. En vista de lo anterior, el mecanismo de cumplimiento tenía que ser mediante la creación de un procedimiento de revisión administrativa que permitiese cuestionar la legalidad de actos de la Unión que presuntamente infrinjan normas ambientales. Las decisiones que resultan de este procedimiento son dirigidas al interesado que la presentó y pueden ser revisadas por la Corte. En cualquier caso, este procedimiento es un remedio a medias. 

Origen de la cuestión

El cumplimiento del Convenio se valora a través de un Comité de Compliance creado por el artículo 15 de este instrumento,[5] y por la Decisión 1/7 de la Reunión de las Partes. La valoración del Comité se hace llegar a las Partes del Convenio que pueden decidir sobre la toma de decisiones para un correcto cumplimiento.

En el año 2017, una ONG Client- Earth requirió información sobre el acceso a la justicia en el plano europeo y el Comité sostuvo que la jurisprudencia de la CJUE sobre acceso a la justicia en relación a actos de la Unión era tan restrictiva que, a menos que se compensara con procedimientos adecuados de revisión administrativa, se estaría incumpliendo el sentido y finalidad del Convenio de Aarhus. También el Reglamento Aarhus no cumplía con el marco mínimo de acceso a la justicia que se infería del texto del Convenio y el resto de países firmantes consideraba que la Unión Europea no cumplía con las obligaciones convencionales. Ante esta situación, la Comisión presentó una propuesta de revisión del Reglamento[6] y una comunicación sobre acceso a la justicia, [7] todo ello en relación a su Acuerdo verde europeo. European Green Deal [8] de mejoras de acceso a la administración y la revisión judicial, y que fue comunicado al Comité de Compliance el mes pasado.

Propuestas de Mejora  

Primero, la ampliación de la definición de acto y omisión administrativa. La propuesta introduce tres diferencias por cuanto a la definición de acto administrativo (art. 2(1) (g) ) ampliándolo. La definición no es baladí puesto que sólo los actos administrativos pueden ser objeto de revisión administrativa según el artículo 10 del Reglamento. A saber, primero, por acto administrativo se entiende todo acto no legislativo adoptado por una institución de la Unión u órgano, por lo que todo acto no legislativo de alcance general, de delegación o implementación, podrán ser objeto de un procedimiento de revisión interno. Segundo, todo acto administrativo dentro del sentido del artículo 2 (1)(f) del Reglamento puede estar sujeto a revisión. [9]

Tercero, el acto debe tener efectos legales y externos, según los párrafos 11-12 del Preámbulo, se considera que un acto tiene efectos legales cuando puede ser objeto de revisión según el artículo 263TFUE como lo interpreta la CJUE, es decir efectos versus terceros con independencia de la forma, tanto medidas comunitarias como nacionales. Otros actos, como los preparatorios, las recomendaciones, opiniones y otros actos no vinculantes que no tienen efectos a terceros no son actos administrativos a estos efectos.

Por cuanto a la definición de omisión administrativa, esta también se vio ampliada hasta incluir ¨ todo inacción de las instituciones u órgano de la Unión de adoptar de un acto no legislativo que tenga efectos legales y hacia terceros cuando esta inactividad contraviene el derecho ambiental.

Segunda propuesta de mejora. Ampliación de la legitimación en el proceso de revisión. Hasta la fecha el Reglamento sólo permite a las ONGs que reúnen los criterios establecidos en el artículo 11 a solicitar la revisión interna a una institución u órgano. El Comité de Compliance consideró este apartado como contrario al espíritu del Convenio, según este último, cualquier interesado podrá solicitar la revisión de un acto u omisión que contraviene el derecho ambiental. La mejora consiste, por un lado, en que toda persona podrá solicitar una revisión si demuestra ¨ un perjuicio hacia sus derechos causado por la presunta violación del derecho ambiental ¨y ¨ que se encuentra directamente afectado por ese perjuicio frente al resto de la población. ¨ El problema va a estribar en qué interpretar por ¨ perjuicio de un derecho ¨. El párrafo 18 del nuevo Reglamento nos ofrece alguna pista, al indicar que se debe demostrar ¨ una violación de sus derechos,¨  que puede incluir ¨ una restricción injustificada u obstáculo al ejercicio de tales derechos. ¨ Se plantea alguna interrogante, por ejemplo, cómo revisar que la restricción se encuentra justificada o no, segunda, qué derechos son los que se pueden invocar, sobre esta, si podemos inclinarnos por los derechos fundamentales de la Carta Europea y Tratados, y los derechos de normas secundarias siguiendo la jurisprudencia de la CJUE incluso cuando no estén relacionados con el derecho ambiental, si bien la lesión al derecho si debe ser ocasionada por la presunta contravención al derecho ambiental. Tercera, cómo interpretar que una persona se ¨ encuentra directamente afectado ¨ por la violación de un derecho en comparación con el público general, esto se encuentra vinculado a las condiciones que establece el art. 263(4) TFUE ¨ se tiene que demostrar un interés individual y directo ¨ de un acto no dirigido a ellos para que puedan tener legitimidad ante la Corte. Sin embargo en el nuevo Reglamento esta vinculación queda rechazada, esto no significa que se autorice una ¨actio popularis¨ que no se menciona en el Convenio de Aarhus, pero si hay que entender que se excluye a aquellas personas que no tengan un interés legítimo para solicitar la revisión; como ejemplo, el reglamento menciona ¨ aquellas amenazas inminentes a su propia salud y seguridad, o un perjuicio a un derecho de los que tienen atribuido según la legislación de la Unión. ¨  Un segundo escenario que permite ampliar la legitimación se refiere a aquellos que demuestran un suficiente interés público. Si bien, se requiere al menos cuatro mil adherentes que residan o estén establecidos en al menos cinco Estados miembros, con al menos 250 en cada uno de ellos, por lo que nos encontramos ante una acción colectiva de petición pública.[10]

Por otra parte, no es necesario demostrar que el acto u omisión conculca el interés público, sino sólo la existencia de dicho interés y su ¨suficiencia ¨. Para entender estos conceptos, nos apoyamos en el párrafo 20 del Preámbulo que ofrece como ejemplo ¨ el interés público de preservar, proteger y mejorar la calidad del ambiente, la protección de la salud humana, la utilización racional de los recursos naturales, o la lucha contra el calentamiento global.

Para evitar comportamientos temerarios, esta acción debe venir amparada por una ONG o un abogado, como se lee del párrafo 21 para garantizar que se cumplen los requisitos legales y que los hechos y argumentos jurídicos son de suficiente naturaleza como para levantar dudas sobre la valoración realizada por la institución u órgano comunitario.

Otro tipo de reformas de contenido la encontramos en: a) el plazo para solicitar la revisión interna que se amplió de 6 a 8 meses desde que el acto administrativo fuera adoptado, notificado o publicado; b) el plazo fijado para que la Unión responda a una petición se amplió, (víd, art. 11(2) y 11(3)); c) Las instituciones y órganos de la Unión pueden rechazar toda petición de revisión no sólo cuando no esté bien formulada sino también cuando esté claramente infundada; d) en el supuesto de múltiples peticiones de revisión, la institución podrá unificarlas y tratarlas como una sola; e) se publicarán todas las peticiones de revisión así como las decisiones sobre estas sin retraso; f) las instituciones podrán establecer sistemas electrónicos para recibir peticiones de revisión y podrán requerir que todas las peticiones se hagan vía online.

Las Ong´s plantearon observaciones, en particular sobre los costes de estas peticiones, el párrafo 4 del Preámbulo se remite al art. 9(4) del Convenio para apuntar que los costes no podrán ser prohibitivos y sólo se admite el reembolso de aquellos gastos razonables; y por cuanto al contenido de la revisión que deberá cubrir tanto los aspectos sustantivos como procedimentales.

Cuestiones sin resolver

En un asunto diferente, el Comité de Compliance, en su opinión 2015/128, se señaló que la Unión Europea violaba el Convenio al no disponer de un remedio administrativo o judicial para los interesados con el cual recurrir decisiones sobre medidas de ayudas de Estado aprobadas por la Comisión Europea. Ante la complejidad del asunto, se decidió prorrogar el tiempo para su valoración y para una propuesta definitiva para finales de 2022.

Conclusión

El acuerdo de los colegisladores debe saludarse como un paso más en la consolidación de una armonía entre el Derecho europeo y el Derecho internacional. La próxima reunión de los miembros del Convenio de Aarhus en octubre de 2021, a veinte años de su firma, sería el momento indicado para la aprobación de este reglamento revisado, y sería una muestra del compromiso de la Unión Europea por tomarse las cuestiones convencionales en serio. 


[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0642.

[2] https://unece.org/environmental-policy/events/Aarhus_Convention_MoP7.

[3] Reglamento CE n. 1367/2006 del Parlamento europeo y del Consejo de 6 de septiembre de 2006 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32006R1367.

[4] Cortés Marín, J.M.; ¨ Afectación individual (230.4CE) ¿Un obstáculo infranqueable para la admisibilidad del recurso de anulación de los particulares? Revista de Derecho comunitario europeo año 7, núm. 16 sept-dic. 2003. pp. 1119- 1173

[5]https://assets.ippc.int/static/media/files/publications/en/1182331672089_Compliance_in_Aarhus_58_Kravchenko_16_.pdf.

[6]

[7]

[8] https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/european-green-deal_es.

[9] Lo anterior es muy relevante ya que permite que el mecanismo de revisión cubra los efectos negativos en la consecución de los objetivos de la política europea ambiental que aparece en el artículo 191 TFUE, inclusive cuando se han adoptado en la implementación de políticas distintas a las ambientales.

[10] Este modelo se inspira en la conocida iniciativa ciudadana de la Unión del artículo 11(4) TUE. Sobre esta, véase, Bellido Barrionuevo, M.; ¨ La iniciativa ciudadana europea: una oportunidad para los ciudadanos y las instituciones europeas ¨ Revista Española de Derecho Europeo n. 51, 2014 pp.45-78; Rivero Bustillo, M.; ¨ Iniciativa ciudadana europea. Primer instrumento de participación ciudadana transnacional del mundo ¨ Cuadernos Cantabria Europa, n. 10, 2011 pp. 102-121;  Espaliú Berdud, C.; La iniciativa ciudadana europea en el contexto de la subjetividad internacional del individuo, en El Estado en la encrucijada: retos y desafíos en la sociedad internacional del siglo XXI, 2016 pp. 349-363

Customary International Law on Human Rights Oxford University Press 2021 de William Schabas Profesor de Derecho Internacional Universidad Middlesex Londres

Descripción breve del libro por Antonio Muñoz Aunion

La encrucijada del Derecho consuetudinario internacional y del Derecho internacional de los derechos humanos.

El tema de la costumbre internacional es recurrente en los foros académicos pero nadie hace nada en profundidad al respecto, el reciente libro del Profesor Schabas supone un importante avance y promete ser una de sus obras más influyentes, a pesar del largo número de publicaciones del autor por ampliar los confines en los que se ha analizado la costumbre sujeta al artículo 38 del Estatuto del Tribunal permanente internacional de justicia, redactado hace 100 años y por su proyección sobre el Derecho internacional de los derechos humanos. Hay que recordar que cuando el Estatuto de la Corte se adoptó, la costumbre era muy relevante, no había muchos Convenios y menos aún en materia de derechos humanos. Los tratados emanaban de declaraciones previas y creaban nuevas normas pero no codificaban costumbres anteriores.

Por cuanto a la Corte,  cuando emitía sus decisiones lo hacía en base a la costumbre en gran medida proveniente de los escritos de académicos, algo que no es frecuente hoy día. Ciertamente, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no existía en la década de los veinte del siglo pasado.

El autor plantea la siguiente interrogante, ¿dónde se puede encontrar una norma consuetudinaria internacional, dónde tenemos que dirigirnos?, y nos ofrece un punto de partida contemporáneo original y cercano al autor por su procedencia, así la Corte Suprema de Canadá en la fase de admisibilidad del Asunto Nevsun Resources v. Araya en febrero de 2020 señaló que la explotación laboral que una compañía canadiense realizaba en el extranjero se encontraba dentro de la prohibición de la esclavitud y que como norma consuetudinaria internacional era fuente del Derecho para el país y sus órganos judiciales. Ciertamente que la mayoría, convengamos en que la prohibición de la esclavitud y prácticas análogas es una norma consuetudinaria internacional, pero si nos preguntamos por sí el derecho al matrimonio y a formar una familia se encuentra dentro de esta categoría, no sabríamos cómo responder de forma razonada al no existir fuentes al respecto, esto es, no hay libros, escritos, fallos o declaraciones, ni siquiera podríamos encontrar una página web que reuniera las principales normas consuetudinarias, este libro se propone colmar estas deficiencias. Por otro lado, si queremos analizar si un país en cuestión está obligado por un Tratado, la respuesta es muy sencilla, y sólo tenemos que acudir al Registro de Naciones Unidas, y en el caso de los instrumentos de derechos humanos, a los diversos comentarios de los mismos, a las decisiones de sus comités, etc. Sin embargo, esto es inviable en el caso de las normas consuetudinarias internacionales, y es por ello que este libro trata de ofrecer respuestas si bien no tiene pretensiones de oráculo.

Las primeras respuestas a estas interrogantes las ofrece el libro en la jurisprudencia reciente del Tribunal Internacional de Justicia, así en el asunto Bélgica c. Senegal de 2012, en su considerando (n. 99) encontramos el único párrafo en la historia del tribunal que se origina en 1947 donde se afirma de forma clara, la naturaleza consuetudinaria internacional de la prohibición de la tortura, citando otros instrumentos. No obstante, esta rotunda afirmación, la práctica de la tortura está muy extendida en el mundo, así, si analizamos la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo que es fácil de hacer en una consulta a su página web, encontramos que prácticamente los 47 Estados partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos han violado la prohibición de la tortura y de malos tratos, con la excepción de pequeños Estados como Andorra o Mónaco. Por tanto, el hecho de que exista una violación de la norma no significa que no exista la norma consuetudinaria. En cualquier caso, estamos ante un comportamiento reprobable que la conciencia de todos nos lleva a condenar.

El libro prosigue en su búsqueda por la extensión de las normas consuetudinarias internacionales haciendo un alto en la práctica de los Comités de Derechos Humanos que no es exactamente jurisprudencia pero si tiene eficacia en el Derecho positivo. En concreto, se detiene en el Comentario General de 1994 sobre admisibilidad de reservas, en su párrafo 8 donde aparece una lista breve de normas que debían considerarse como consuetudinarias, en concreto, algunos derechos civiles y políticos. El autor de la investigación trató sin éxito encontrar registros sobre los debates que llevaron a que unos u otros derechos fueran considerados como normas consuetudinarias de Derecho Internacional, sin que existieran registros secretos o públicos, pero tampoco recuerdos de las sesiones a nivel personal de los miembros del Comité que fueron sagazmente inquiridos a través de personas cercanas al autor, todo ello velado por el transcurso del tiempo. En verdad, encontramos una lista muy conservadora, por ejemplo, por cuanto a la prohibición de la ejecución de mujeres embarazadas y menores, se queda más corta que en el texto legal que prohíbe las ejecuciones de los menores de 18 años. Toda la humanidad es consciente de lo horrendo de ejecutar a niños, el problema se presenta cuando un país se dispone a ejecutar a un adolescente. Ningún país justificaría la ejecución de un niño de 7 años, pero sí uno de catorce o quince años. El Comité sólo indicó que la ejecución de niños era una norma consuetudinaria de Derecho Internacional.

El capitulado del libro prosigue con la historia del debate sobre la norma consuetudinaria internacional que el autor ubica en distintas épocas, primero, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la implementación tardía de los Pactos internacionales a partir de 1976, y con efectos muy localizados, la Alien Tort Claim de Estados Unidos de 1948 y con extensa aplicación durante la década de los setenta y ochenta.

Como se señalara anteriormente, el Derecho internacional de los derechos humanos se creó mediante textos antes de ser codificado, en la década de los cuarenta, al terminar la segunda guerra mundial, pocos pensaban que existían normas consuetudinarias de derechos humanos, con la probable excepción del genocidio. En los debates que llevaron a la adopción de la Declaración aparecen escritos de autores como Lauterpacht en los que se hablaba de derecho natural pero esto es algo distinto, y hubo que esperar hasta los años 60 para que la costumbre empezará a entrar en los convenios., por ejemplo, la Convención sobre discriminación racial de 1965, los Pactos de 1966 que requerían sólo la firma de 35 Estados para su entrada en vigor pero que se demoró alrededor de una década, no es de extrañar que existiera gran frustración entre los académicos que les llevó a comenzar a hablar de una norma consuetudinaria y acudieron a instrumentos como la Declaración Universal de los derechos humanos para reforzar sus opiniones, y en Estados Unidos recibió un fuerte empuje a finales de los setenta e inicios de los ochenta con el redescubrimiento de la Alien Tort Claim Act que permitía iniciar procedimientos en Cortes norteamericanas por graves violaciones de las leyes de las Naciones en puridad, normas consuetudinarias internacionales, y se obtuvieron algunas sentencias favorables en temas como la esclavitud y la tortura, y como este país es un referente de la producción de revistas jurídicas, libros, congreso y similares, se pudiera pensar que este instrumento es muy relevante para el Derecho Internacional, pero esto sólo es así si lo miramos al sur de la frontera, no respecto de la comunidad internacional. Otro elemento que justificaba el debate sobre normas consuetudinarias internacionales sería el hecho de que Estados Unidos no ratificara los Tratados de derechos humanos en cuya negociación participaba. En los noventa, Estados Unidos comenzó a ratificar algunos convenios, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio para la eliminación de la discriminación racial, o el Convenio para la sanción de la tortura, y otros aún están a la espera, como el Convenio sobre los derechos del menor siendo el único país que aún no lo ha ratificado, o el Convenio sobre la eliminación de la discriminación de la mujer donde se une a otros siete países cuya población conjunta no supera los 100.000 habitantes.

Sobre la metodología empleada en este estudio, hay que señalar que cada día son más necesarias las normas internacionales consuetudinarias y hoy es más fácil detectarlas que hace 25 años, en aquel entonces, el debate estaba excesivamente confinado. Hoy tenemos más fuentes, por ejemplo, la casi universal ratificación de los tratados de derechos humanos, de menos a más, por número, encontramos el Convenio sobre la sanción de la tortura con alrededor de 150 ratificaciones al igual que el Convenio sobre desapariciones forzadas, habría que descartar el Convenio sobre los derechos de los trabajadores migrantes que aún está lejos de alcanzar una cifra reseñable de adherentes, pero encontramos otros, con un gran número de Estados partes, a saber, el Convenio sobre los derechos del menor con alrededor de 196 firmas, el Convenio sobre prohibición de la discriminación de la mujer con más de 189, el Convenio sobre derechos de las personas con discapacidad con 182, y no menos importante, los Pactos Internacionales con alrededor de 170 ratificaciones, por lo que estamos en condiciones de hablar de una práctica universalidad.

La mayoría de los Estados no podrían objeciones a que los derechos que aparecen en estos tratados no son consuetudinarios, es posible que Estados Unidos pudiera oponerse a que la prohibición de la tortura tiene una naturaleza consuetudinaria a través de la figura del objetor persistente, lo cual tendría que probar y no sólo alegar, pero no podría impedir que la costumbre se forjara. Otro tema que se plantea respecto a la formación de la norma consuetudinaria es la cuestión de las reservas, que es un tema recurrente desde hace más de treinta años, claramente, estas no son deseables y algunas además son excesivamente amplias, pero cuando las analizamos centrándonos sobre lo que el Estado objeta con su reserva, encontramos que los problemas son insignificantes. Por ejemplo, si acudimos al Convenio sobre prohibición de la discriminación de la mujer, encontraremos lo que se conoce como la reserva islámica por la que se sujeta el Tratado a los preceptos de la Sharia y esto es del todo punto inaceptable y crea una gran incertidumbre sobre las obligaciones del Estado, pero si pasamos a los informes de los Estados en la práctica, los problemas son más limitados, así en el Comité de este convenio, ningún Estado sostendría que en ciertas áreas, las mujeres podrán ser discriminadas, y no habría Estado alguno que defendiera su legitimación para discriminar a las mujeres.

A lo anterior habría que añadir el ¨ nuevo ¨ procedimiento de informe periódico universal que colma las lagunas de las ratificaciones de los tratados, por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y políticos, sólo queda una veintena de países por ratificar pero estos Estados cuando realizan su reporte alegan su cumplimiento de los derechos que aparecen en el Pacto sin estar obligados a su cumplimiento, por lo que no se muestran en desacuerdo con derechos como el respeto a la vida privada e intimidad o con el derecho a fundar una familia, de esta forma participan en la forja de la costumbre internacional. Si tomamos el ejemplo de China, que no ha ratificado el Pacto ni tampoco ningún instrumento internacional sobre restricciones a la pena capital, pero que en cada informe periódico se toma el tiempo de indicar que cumple con las restricciones presentes en estos documentos, y esta tónica la siguen otros países del entorno como Malasia cuyas acciones parecen decir; no hemos firmado el Pacto pero no estamos en desacuerdo con el mismo. También existen países pequeños del Pacífico que no ratifican textos internacionales, cuya población conjunta no excede del millón de habitantes, que argumentan que no lo hacen por falta de recursos materiales y humanos para ello.

El contenido del libro dedica especial atención a la extensión de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a la importancia de los derechos económicos, culturales y sociales, y a los ¨derechos de los pueblos ¨ por ejemplo, el derecho a la paz, al desarrollo, al medioambiente y a la autodeterminación. Respecto del primero, se hace una lista de derechos humanos organizados por temas donde se puede argumentar que estamos ante una norma consuetudinaria, si bien el autor se guarda mucho de explicar que su posición es eminentemente científica y no autoritaria, es decir, en algunos supuestos existen indicios de que la norma es consuetudinaria, en otros las pruebas no son concluyentes, y finalmente en algunos supuestos no existe la norma consuetudinaria, a modo de breviario para resolver dudas tanto en la Academia como en la praxis, saliendo de la matriz estrecha de los derechos civiles y políticos que son sobre los que existen más informes del Comité de Derechos Humanos a nivel internacional, y en el ámbito nacional, específicamente en los Estados Unidos, sólo encontramos la obra Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law (1989) de Theodor Meron y el Restatement of Laws como recopilatorio de la jurisprudencia norteamericana.

Históricamente, se han dejado de lado, los derechos económicos, sociales y culturales, y aquí es donde encontramos un terreno fértil para argumentar de forma más clara la transformación de normas consuetudinarias internacionales, por ejemplo, tomamos el derecho a la educación, ningún Estado se opondría a que los niños fueran educados y menos aún lo sostendrían ante un Comité. Todos los Estados sostendrían que desde finales del siglo XIX la educación básica es obligatoria a diferencia de aquellos Estados que sostienen que la condena de la tortura es una norma consuetudinaria pero lo contradicen en la práctica. A esto hay que añadirle las transformaciones sociales en franjas temporales cada vez más breves, en estos meses, la pandemia nos lleva a pensar en la repentina transformación en norma vinculante de algunas de las disposiciones consuetudinarias del Pacto de Derechos Económicos, Culturales y Sociales, por ejemplo, el derecho a ser vacunados contra el COVID.

Uno de los motivos que llevaron al autor a pergeñar este libro fue el déficit de conocimientos sobre la temática a excepción del libro de Theodor Meron ( supra) que por su fecha de publicación, está desactualizado y su orientación, centrado en la Carta de los Derechos de Estados Unidos, exclusivamente derechos civiles y políticos. A esto habría que añadir una serie artículos publicados en colecciones de derechos humanos desde un punto de vista esencialmente teórico para identificar la costumbre internacional que aparecieron en la década de los ochenta y noventa que tenían como nexo común, una tendencia a minusvalorar la práctica estatal a favor de lo que se conoce como la opinio iuris. El autor incluye este proceder en el libro pero se inclina por evadir el debate al considerar que no es necesario disminuir el valor de la práctica estatal para demostrar la norma consuetudinaria. No hay que centrarse en la opinio iuris inherente a los Tratados y declaraciones porque existen otros mecanismos como el Informe periódico universal o los informes estatales a los Comités competentes que nos permite identificar de forma autorizada la práctica de tales Estados y nos prestan los elementos necesarios.

En conclusión, este último libro del Profesor William Schabas, se ancla en el argumento de que no tenemos que redefinir el concepto de norma consuetudinaria internacional para identificar la norma consuetudinaria de los derechos humanos, estas simples palabras que resumen un gran libro de serena investigación realizada durante el confinamiento, dan idea de la capacidad para convertir esta obra en una de las más influyentes escritas por el autor y supone un parteaguas en la doctrina del Derecho internacional al llevar más lejos los estrechos límites impuestos por la redacción trasnochada del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

La picota en la ciudad de Jaén. Desde los tiempos del Reino de Castilla a los albores del siglo XX Antonio Muñoz Aunión / Pedro Quesada López

Breve contexto histórico

La promulgación de la Constitución de 1812 supuso el inicio de un periodo en la codificación jurídica española basado en la progresiva asunción en el Ordenamiento jurídico español de una serie de principios tales como la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y la exclusividad de la jurisdicción (entre otros) propios de un Estado moderno y de derecho[1].

El artículo 248 de la Constitución de 1812 conllevó la unificación de todos los fueros jurisdiccionales (incluyendo el penal)[2]. Ello claramente contrasta con la justicia penal del antiguo régimen, caracterizada por la abundancia de jurisdicciones en función del estamento con límites poco definidos y falta de un organigrama claro. 

Uno de los aspectos que el constituyente de Cádiz intentó remediar, en pos de avanzar hacia una justicia penal más humana y moderna fue el Decreto CCLVIII, de 26 de mayo de 1813, por el que se mandan quitar todos los signos de vasallaje que hubiere en los pueblos, en virtud del cual “los ayuntamientos de todos los pueblos procederán por sí (…) a quitar y demoler todos los signos de vasallaje que haya en sus entradas, casas capitulares o cualesquiera sitios, puesto que todos los pueblos de la nación española no reconocen ni reconocerán jamás otro señorío que el de la Nación misma, y que su noble orgullo no sufriría tener a la vista un recuerdo continuo de su humillación[3].

El afán de las Cortes de Cádiz se orienta, de tal modo, hacia los llamados rollos de justicia o picotas, como símbolo de la aplicación de la pena capital y resto de penas corporales consolidado en la justicia del antiguo régimen.

Tras la conquista de Jaén por el Rey Fernando III de Castilla y León el 28 de febrero de 1246 tras largos años de asedios fallidos y la firma del Pacto de Jaén por el primer rey nazarí de Granada Alhamar, el Reino de Jaén pasa a formar parte de Castilla  y se establecen las fronteras del Reino de Granada que iba a perdurar durante dos siglos. Una de las consecuencias iba a ser la instauración de los “rollos” o “picotas ¨ que solo podían tener las ciudades con jurisdicción de pena capital, como medio de castigo corporal y de ejecución con arraigo en Castilla la Vieja y León[4]. Al Rey le correspondía ¨ justicia, moneda, fonsadera e suos yantares. ¨ La picota de la ciudad de Jaén no será la única de un Reino – provincia donde incluso hoy día los núcleos poblaciones son muy importantes y conservan vestigios de esta atávica pena bajo distintas denominaciones, por ejemplo, Cruz de los Colgados en Villanueva del Real[5] o la cruz de los ganchos en Villanueva de la Reina[6].

Ciertamente, de esta forma se evita la brutalidad de castigos improvisados como fue el caso de los hermanos Carvajal, a pocas leguas de la ciudad de Jaén, en Martos donde caballeros y comendadores de la Orden de Calatrava y servidores del Rey Fernando IV de Castilla fueron condenados a muerte de manera injusta por el propio rey en 1312 y arrojados desde la cumbre o peña de esta villa, y que dio lugar en la cultura popular a lo que se conoce como la Cruz del Lloro, símbolo de verdadera justicia, solo visible para los justos de corazón, marcando el lugar a los píes de la peña, donde la jaula con los cuerpos de los ajusticiados llegó a detenerse. (vid. Ilustración, infra)

Ubicación


La localización de la misma en la ciudad de Jaén es fácilmente rescatable tanto por la existencia de referencias bibliográficas [7]e inclusive toponímicas, el conocido barrio jiennense de Belén (Loma del Royo), como por el hecho de que el pintor  Antonio Vanden Wingaerde [8]con ocasión de las adelantadas obras de la catedral de Jaén iniciadas por el maestro Andrés Vandelvira y la transformación de la ciudad en un potente núcleo poblacional y político para la España imperial, firmase un grabado con una extraordinaria perspectiva, desde una colina cercana al ejido de San Roque, de la ciudad perimetrada por sus murallas donde se puede observar en dirección Este, la Loma del Royo, enfrentado a esta se encuentra el Cerrillo de la Misericordia donde se reunían los familiares, amigos, cofrades y clérigos, entendemos que también habría su proporción de curiosos y similares, a lo que se añade que por allí discurriera una de las grandes Cañadas Reales, la Cañada Conquense que une Sierra Morena con los Montes Universales con un ancho de 25 varas castellanas, alrededor de 20 metros, de lo que deducimos que algunas de las ejecuciones y castigos corporales fueran multitudinarios. Incluso el Rey Felipe II que no solía abandonar el Palacio del Escorial tuvo ocasión de pernoctar en Jaén con ocasión del alzamiento morisco en 1570. [9]

Los rollso y picotas de Jaén han sido varios, distribuídos estratégicamenteentre los caminos más transitados con los que se accedía a la ciudad. Posiblemente la más antigua haya sido la de la Cruz del Posito, ubicada por la historiografía en la plaza del mismo nombre en la actualidad. Aún se conserva en su primitivo asentamiento una columna que sustituyó a la picota original. La otra estaría ubicada en el ejido de Belén, conocida tradicionalmente como “Loma del Rollo”, ubicada donde hoy estaría la Plaza de Belén[10].

El rollo o picota de Jaén situado en la loma tenía por frente la Puerta Barrera y estuvo situado allí, en lo que posteriormente se conocería como Barrio de San Roque, a pesar de que las Cortes de Cádiz aboliera esta figura en 1813 que sustituida por el garrote vil a manos del rey Fernando VII hasta la Constitución de 1978[11].  De ahí paso a la cárcel provincial de Jaén que la aplico en 1913 en el conocido proceso de los hermanos Nereo de Porcuna pese al clamor popular por el indulto. [12]

Sin embargo, no sería este el primer enclave para la realización de ejecuciones en la ciudad, así el anónimo Romancero de Jaén nos relata un duelo entre dos caballeros con final trágico en torno a una picota anterior intramuros en lo que se conoce como la Plaza del Pósito y una columna toscana allí erigida [13].

A modo de señal, la picota y una cruz de humilladero era lo primero que divisaban los viajeros al acercarse a la ciudad por esta dirección. La estructura, véase, infra, de estilo gótico estaba constituida por una base de peldaños circulares y una columna con capitel con moldura donde se colocaban los despojos del condenado por un pináculo.

Uso de la plaza de Belén como cadalso posterior

Si bien los rollos y picotas fueron perdiendo su uso como lugar de humilladero o exposición de restos humanos amputados o desmembrados tras las ejecuciones, el Rollo del ejido de Belén continuó usándose como sede cadalso para la práctica de ejecuciones públicas[14].

En 1849 los hermanos Silvestre y Juan Melero Ocaña, asesinos de don Ramón Calvo de Tejada y Valenzuela, Conde de la Puebla de los Valles. Secretario de su Majestad D. Fernando VII, es una persona influyente en la corte y socio del Casino Español y de la Real Sociedad Económica y asiduo de las tertulias políticas del Jaén del XIX.

El asalto ocurrió la noche del 5 de octubre de 1.848, cuando embozados le salen al encuentro al salir de su casa y cerrándole el paso lo acribillan a puñaladas, y dándolo por muerto abandonan Jaén, para dirigirse de nuevo a sus cortijos del Villarbajo. Un asesinato que causó gran conmoción en el Jaén isabelino por la condición de la víctima. No hubo perdón, fue una ejecución pública con exposición de los cadáveres hasta el anochecer, propia de la represiva y ejemplarizante España conservadora y reaccionaria del siglo XIX. [15].

Tres años antes de cambiar de siglo, se produciría la última ejecución pública en la ciudad, Manuel Serrano Arévalo (alias “El Tigre”), un joven alcalaíno de 25 años que había dado muerte a su padre, fue llevado desde la cárcel hasta el cadalso a lomos de un borrico con hábito y gorro del mismo color[16].

A partir de ese momento, se producirían  otras ejecuciones pero ya dentro de los muros de la prisión provincial, si bien el número de ejecuciones se redujo considerablemente. Destacarían a modo ejemplificativo la de Antonio Martínez Nereo, natural de Alamedinilla (Córdoba) a las 8 de la mañana del 30 de septiembre de 1915 en el patio de la cárcel de Jaén por asesinar a dos guardias civiles en Porcuna; o el 12 de febrero de 1924 a Juan de Dios Jurado Ortega, natural de Canena, por matar a cuatro personas y borrar las huellas echando sus cadáveres a los cerdos.

Plaza de Belén en la actualidad

Dibujo de la picota de Jáen por Anton Van Dem Wyngaerde

Plaza del pósito en la actualidad

Cruz del Pósito a principios del siglo XX. Posible picota. Fuente. Sánchez Tostado (op.cit.), p. 128

BIBLIOGRAFÍA

Eslava Galán, J., Verdugos y torturadores, Temas de Hoy, Madrid 1991

Galera i Monegal M. Antoon van den Wijngaerde, pintor de ciudades y de hechos de Armas en la Europa del Quinientos. Barcelona: Fundación Carlos de Amberes

Haverkamp-Begemann E. The Spanish Views of Anton van den Wyngaerde. Master Drawings. 1969; 7(4)

Puyol Montero, J.M., “La abolición de la pena de horca en España”, Cuadernos de Historia del Derecho, nº ,91-140. Servicio de Publicaciones. UCM. Madrid, 1997

Quesada López, P.M., “La abolición de la tortura y la introducción de las garantías procesales penales con la Constitución de 1812”, Revista Aequitas: Estudios sobre historia, derecho e institucionesnº. 10, 2017

Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén. 500 años de confinamientos, presidios, cárceles y mazmorras”, Editorial Jabalcuz, Torredonjimeno 1997


[1] Quesada López, P.M., “La abolición de la tortura y la introducción de las garantías procesales penales con la Constitución de 1812”, Revista Aequitas: Estudios sobre historia, derecho e institucionesnº. 10, 2017, p. 81.

[2]En los negocios comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo fuero para toda clase de personas”. Debe tenerse en cuenta el Decreto CCLXXVII de las Cortes de Cádiz de 6 de agosto de 1811, por el que quedaban incorporados a la Nación todos los señoríos jurisdiccionales (art. 1) y se buscaba un sistema de nombramiento de las justicias y demás funcionarios similar a las villas de realengo.

[3] Visto en Biblioteca virtual Miguel de Cervantes, http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/coleccion-de-los-decretos-y-ordenes-que-han-expedido-las-cortes-generales-y-extraordinarias-desde-24-de-febrero-de-1813-hasta-14-de-setiembre-del-mismo-ano-en-que-terminaron-sus-sesiones-comprende-ademas-el-decreto-expedido-por-las-cortes-extraordinarias-/html/0027cd54-82b2-11df-acc7-002185ce6064_95.html , el 15 de mayo de 2021.

[4]La “picota” es una columna de piedra destinada a la ejecución pública de los delincuentes, es decir, destinada a exponer a la “vergüenza pública” a todo aquel que había cometido una infracción a la ley, y constituía una de las penas leves que contemplaba el “Código de las Siete Partidas”, el texto jurídico más importante de derecho castellano (ley 4, tít.31, Partida VII: “cuando condenan a alguno a que sea azotado o herido públicamente por yerro que hizo o lo ponen por deshonra de él en la picota, o lo desnudan haciéndole estar al sol untado de miel porque lo coman las moscas alguna hora del día”) como señala Eslava Galán, J., Verdugos y torturadores, Temas de Hoy, Madrid 1991, p. 125; aunque también era el lugar donde, con una finalidad ejemplarizante, se exponían los restos de los ajusticiados, circunstancia que nos indica que normalmente las picotas se situaban a las afueras de los pueblos. El “rollo”, por el contrario, aunque podía servir a los mismos menesteres que la picota, era simplemente la expresión del poder señorial, de la autoridad del señor, constituyendo un signo de vasallaje y de subordinación de los habitantes de un lugar; de ahí que el sitio destinado a su emplazamiento solía ser el centro del pueblo. http://www.pelayospresa.es/htm/rollo_picota.htm#:~:text=El%20rollo%20o%20picota%20de%20Pelayos%20guarda%20un,a%20las%20afueras%20del%20pueblo%20como%20las%20picotas. Consultado 10 abril 2021

[5] En esta villa el privilegio del Rollo y la Horca es concedido por Carlos IV en fecha tan tardía como el 11 de noviembre de 1790.

[6] Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén. 500 años de confinamientos, presidios, cárceles y mazmorras”, Editorial Jabalcuz, Torredonjimeno 1997, p. 129.

[7] Diccionario Geográfico – Estadístico de Pascual Madoz publicado entre 1845 y 1850

[8] Dibujante paisajista flamenco del siglo XVI, que recorrió España a partir de 1561, dibujando una colección de sesenta y dos vistas, detalladas y meticulosas, de pueblos y ciudades, por encargo de Felipe II, a cuyo servicio estaba desde 1557 y que entedemos sirvió como catastro de la realidad de la península. En más detalle, en lengua castellana, Galera i Monegal M. Antoon van den Wijngaerde, pintor de ciudades y de hechos de Armas en la Europa del Quinientos. Barcelona: Fundación Carlos de Amberes; 1998. En ingles, Haverkamp-Begemann E. The Spanish Views of Anton van den Wyngaerde. Master Drawings. 1969; 7(4):372-99.

[9] Es reseñable indicar que a partir de la promulgación de una pragmática del rey Felipe II en 1569, el reo podía escuchar misa en la cárcel y comulgar -siempre y cuando contara con la autorización y permiso del confesor-el día anterior al ajusticiamiento. Pragmática de 17 de marzo de 1569, dictada por Felipe II en Madrid, en Novísima Recopilación  L. I, T. I, L. IV. Citado de García Guerrero, D.; La Pena de muerte en España. Desde finales del antiguo régimen hasta la democracia. Facultad de ciencias sociales y jurídicas. Universidad de Jaén. 2016 p. 8. Pero como alerta Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén”, op. Cit. p. 517, en las horas previas a la ejecución de la última pena los sentenciados no sólo eran asistidos espiritualmente sino agasajados con todo aquello que no se le había permitido durante su cautiverio como vino, comida, tabaco, visitas de amigos e incluso otro tipo de agasajos.

[10] Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén”, op. Cit., pp. 125-126.

[11] En virtud de Real Cédula de 28 de abril de 1832, promulgada con motivo del cumpleaños de María Cristina de Borbón-Dos Sicilias. A principios del siglo XIX se utilizaban en España tres métodos principales de ejecución de la pena capital: la horca, el garrote y el arcabuceamiento’. La Novísima Recopilación, en su Libro XII, con el epígrafe “De los delitos, y sus penas, y de los juicios criminales”, recogía algunos delitos a los que cabía aplicar como pena capital la ordinaria de horca. Vid. Puyol Montero, J.M., “La abolición de la pena de horca en España”, Cuadernos de Historia del Derecho, nº ,91-140. Servicio de Publicaciones. UCM. Madrid, 1997, p. 95.

[12] https://www.centrodeestudiosandaluces.es/publicaciones/descargar/681/documento/1377/AH40.pdf.

[13] La Cruz del Pósito posee en su parte inferior un rollo de piedra y sobre él, una pequeña base, y sobre estas el fuste de una columna bien labrada rematada con un sencillo capitel y sobre éste una bola de la que surge la cruz de hierro. Antes de la expansión de la ciudad, la muralla terminaba en la Puerta de Santa María, en lo que hoy es la Plaza del Pósito, inicio del camino para salir de Jaén en dirección a Baeza y Andújar.

[14] [14] Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén”, op. Cit., pp. 133 y ss., principal fuente empleada en la redacción del presente epígrafe.

[15] Manuel López Pérez. Las Cartas a D. Rafael. “Crimen y Castigo”, pag. 335. Ayto. de Jaén, 1.991.

[16] El Código penal de 1870 abordaba en sus artículos 102 y 103 estas especialidades de publicidad y forma a la hora de administrar la pena capital: “Art. 102. La pena de muerte se ejecutará en garrote sobre un tablado. La ejecución se verificará á las 24 horas de notificada la sentencia, de dia, con publicidad, y en el lugar destinado generalmente al efecto, ó en el que el tribunal determine cuando haya causas especiales para ello. Esta pena no se ejecutará en días de fiesta religiosa ó racional. Art. 103. Hasta que haya en las cárceles un lugar destinado para la ejecución pública de la pena de muerte, el sentenciado á ella, que vestirá hopa negra, será conducido al patíbulo en el carruaje destinado al efecto, ó donde no lo hubiere, en carro”. Sobre esta forma de ejecución véase, http://www.gbv.de/dms/sub-hamburg/818155019.pdf, p. 134.

Sentencia Asunto n. 6865/19 Ferlazaou c. Malta 11 marzo 2021

El demandante, de nacionalidad nigeriana, cumplió una pena de prisión de 12 años tras una condena por cargos relacionados con las drogas. Al ser liberado en 2018, fue llevado a la Oficina de Inmigración y se le informó de que sería devuelto a Nigeria sobre la base de las leyes nacionales de inmigración en materia de expulsión por motivos penales. Se le mantendría detenido a efectos de expulsión y se le ordenó entrar en la furgoneta que le llevaría al centro de detención. Se resistió y durante la pelea que se produjo sufrió varias lesiones.

Los policías implicados interpusieron una acción penal contra el demandante por agresión; el demandante fue condenado y, en mayo de 2019, fue trasladado a un centro de internamiento para inmigrantes. Pocos días después, a raíz de una sentencia que convertía su multa en condena por no poder pagarla, fue trasladado de nuevo a un centro penitenciario. En septiembre de 2019, fue trasladado de nuevo a un centro de internamiento sin que se le informara de la fecha de su expulsión. Se le informó de que podría abandonar el centro de detención en noviembre de 2020.

El demandante presentó una denuncia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A raíz de las irregularidades en el modo en que la oficina de asistencia jurídica maltesa le asesoró y representó, se le invitó a beneficiarse de la asistencia jurídica del Tribunal. Se le concedió otra solicitud de asistencia jurídica para ayudarle a impugnar sus condiciones de detención, pero no se realizó ninguna consulta al menos hasta octubre de 2020.

La reclamación alega violaciones de los artículos 3, 5, 6 §§ 1 y 3 (c).

Decisión y razonamiento:

El Tribunal dictaminó que sólo se considerarán admisibles las partes de la demanda relativas al artículo 3 (condiciones de detención) y al artículo 5. En cuanto al resto de la demanda, el Tribunal señaló que no se había agotado la posibilidad de interponer un recurso de inconstitucionalidad. [58-64]

Artículo 3 (condiciones de detención)

El Tribunal comenzó su análisis reiterando los principios fundamentales relativos al artículo 3 y a la detención y señaló que ya había expresado su preocupación por el centro de detención en el que se encontraba el demandante. Observó que, aunque el demandante presentó fotos en apoyo de sus afirmaciones, el Gobierno no presentó observaciones generales que estuvieran respaldadas por ninguna documentación o especificidad.  Sin embargo, no se demostró que la atención médica hubiera sido inaceptablemente limitada ni que las condiciones dieran lugar a un hacinamiento. Las demás alegaciones del demandante merecerían, en cualquier caso, ser consideradas, ya que no hubo refutación por parte del Gobierno y coinciden con las preocupaciones planteadas en anteriores casos de detención en Malta. [84-88]

El Tribunal hizo especial hincapié en los 75 días que el demandante pasó solo en un contenedor, sin acceso a la luz natural y sin posibilidad de hacer ejercicio durante la primera mitad del mismo, y en el hecho de que el Gobierno no dio suficientes explicaciones ni pruebas para refutar esta alegación. Aunque el alojamiento en un contenedor no viola necesariamente el artículo 3, la luz y la ventilación limitadas son factores importantes en esta evaluación. [89-90]

Aunque el demandante fue puesto en aislamiento para su propia protección debido a las amenazas que había recibido, la severidad y la duración de la medida fueron excesivas y parece que las autoridades no consideraron otras alternativas. Además, es igualmente preocupante que después de este período de aislamiento el demandante fuera trasladado a una parte diferente de las instalaciones donde los nuevos solicitantes de asilo eran puestos en cuarentena Covid-19. Esta cuarentena duró casi siete semanas y no había ninguna razón para creer que el demandante la necesitara. Esta medida podría haber supuesto un riesgo para la salud de la demandante y no puede considerarse que cumpla los requisitos sanitarios básicos. [91-93]

Artículo 5

El demandante se quejó de que su detención era ilegal porque su deportación no era factible. Tras analizar los principios fundamentales [101-104], el Tribunal observó, entre otras cosas, que el demandante estuvo detenido durante catorce meses con vistas a su deportación. No había ningún procedimiento judicial pendiente que retrasara la deportación del demandante, sino que el único paso que dieron las autoridades fue ponerse en contacto con las autoridades nigerianas para la expedición de un pasaporte.

Aunque las autoridades maltesas no podían obligar al otro país a expedir un documento de viaje, no se ha demostrado que intentaran activamente hacer frente a la situación. Sólo hubo una nota verbal en esos catorce meses, lo que no puede considerarse como “gestiones diligentes con vistas a la deportación”. Por último, las autoridades nigerianas que visitaron al demandante tenían dudas sobre su identidad y la expedición de un documento de viaje era bastante incierta. Las autoridades eran conscientes de la falta de perspectivas de deportación. [107-110]

El demandante también alegó que su derecho de petición ante el Tribunal había sido obstaculizado debido a la interferencia de las autoridades penitenciarias en su comunicación y a las irregularidades en su representación por un abogado designado en el marco del sistema de asistencia jurídica interna. [112-116]

El Tribunal analizó sus principios en relación con el artículo 34 y la comunicación con el Tribunal y señaló que la ausencia de confidencialidad en la forma en que se le comunicaba la correspondencia del Tribunal suscitaba serias preocupaciones. 117-121] Además, el Tribunal reiteró que la protección otorgada por el artículo 34 no depende de si la supuesta interferencia tuvo realmente un impacto en el derecho de petición de la persona. En la misma línea, el hecho de que no se proporcionara al demandante copias de los documentos para justificar su solicitud también indicaba una interferencia injustificada. [122-124]

En cuanto a las irregularidades en la prestación de asistencia jurídica, el Tribunal reiteró su jurisprudencia sobre el artículo 6 y las circunstancias que indican que la asistencia jurídica era “práctica y efectiva.” [125-126] En el presente caso, el Tribunal no examinó la calidad del asesoramiento ofrecido, pero observó que la abogada designada no mantuvo la confidencialidad en su comunicación con el demandante y abandonó su mandato sin informarle y sin una revocación oficial de su nombramiento ordenada por el tribunal. [127-129]

Resultado:

Violación del artículo 3 del Convenio;

Violación del artículo 5 § 1 del Convenio;

Violación del artículo 34.

La dificil cooperación administrativa europea y sus efectos en los derechos humanos

El “Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo” y las correspondientes propuestas legislativas que lo acompañan adoptan un enfoque ambivalente hacia la integración administrativa. Reconocen en parte la mayor participación de las agencias de la UE en la aplicación de las políticas de migración, asilo y control de las fronteras exteriores de la UE. Al mismo tiempo, no integran satisfactoriamente las nuevas funciones de las agencias de la UE, como sus mayores poderes ejecutivos. Esto significa que, por ejemplo, los nuevos pasos de procedimiento introducidos por el Pacto, como el control en las fronteras exteriores o el procedimiento fronterizo, no tienen en cuenta las particularidades de la posible participación de las agencias de la UE en estos procesos ni enmarcan estos poderes ejecutivos. Esto podría tener un impacto potencial en los derechos procesales de los migrantes y en la responsabilidad de las agencias de la UE. Además, el Pacto inculca un enfoque de dos vías para la integración administrativa. Esto significa que, además de la cooperación administrativa institucionalizada a través de las agencias de la UE, el Pacto hace hincapié en la cooperación transnacional bilateral y multilateral entre los Estados miembros, tal y como se refleja en el nuevo concepto de patrocinio del retorno. Esto podría repercutir en la eficacia de la cooperación administrativa y en la protección de los derechos fundamentales de los migrantes.

En este post, primero, se analizan con más detalle cuáles son las dos vías de integración administrativa, y se esbozan brevemente las novedosas funciones que dos agencias de la UE, FRONTEX (utilizada como abreviatura de la Agencia Europea de Fronteras y Guardacostas de la UE), y EASO (utilizada como abreviatura de la Oficina Europea de Apoyo al Asilo de la UE) realizan en estos ámbitos. A continuación, explico qué instrumentos jurídicos van a regular su mandato según el Pacto, y si la Comunicación de la Comisión contiene novedades en cuanto a su función. Por último, extraigo ejemplos de dos instrumentos jurídicos del Pacto, en particular la Propuesta de Reglamento de Gestión de Asilo y Migración y la Propuesta Modificada de Reglamento de Procedimientos de Asilo, para ilustrar el enfoque ambivalente del Pacto en materia de integración administrativa.

Las dos vías de cooperación administrativa y las nuevas funciones de las agencias de la UE

La cooperación administrativa en las políticas de control de las fronteras exteriores, migración y asilo de la UE se ha llevado a cabo a través de dos vías. La primera es la cooperación transnacional bilateral y multilateral entre los Estados miembros. La segunda vía es la cooperación práctica institucionalizada a través de las agencias de la UE, que ha evolucionado gradualmente hacia modelos de aplicación conjunta y una mayor integración administrativa. Es importante entender lo que implica cada vía para analizar críticamente un avance crucial del Pacto, que es una atención renovada hacia la primera vía de cooperación administrativa.

En lo que respecta a la primera vía, el intercambio informal de información entre los Estados miembros, por ejemplo en materia de asilo, comenzó ya en 1992 a través de un grupo de consulta presidido por el Consejo denominado CIREA (Centro de Información, Reflexión e Intercambio en materia de Asilo). Aunque su objetivo era facilitar la coordinación de las prácticas, los resultados fueron limitados y la Comisión lamentó su ineficacia. Aparte del intercambio de información a través de redes administrativas, los Estados miembros buscaron la cooperación transnacional a través de proyectos ad hoc. Por ejemplo, en 2004 la Presidencia neerlandesa estableció intercambios anuales entre los Directores Generales de los Servicios de Inmigración Europeos (GDISC). Bajo los auspicios del GDISC se desarrollaron varios proyectos apoyados por la cofinanciación de la UE. Uno de estos proyectos fue el Plan de Estudios Europeo sobre el Asilo (EAC), desarrollado originalmente por un grupo de Estados miembros dirigido por Suecia con el apoyo financiero de la Comisión Europea, y en cooperación con la Red Académica Odysseus. Su principal objetivo era “crear una herramienta de aprendizaje para el avance de los conocimientos y las competencias de los funcionarios que trabajan en cuestiones de asilo”. Sin embargo, pronto se hizo evidente que los proyectos ad hoc y las redes de intercambio de información poco estructuradas no eran suficientes para resolver eficazmente las deficiencias en la aplicación de las políticas de asilo, control de fronteras exteriores y retorno de la UE. Por ello, surgió la cooperación administrativa institucionalizada y las agencias de la UE.

La segunda vía se ha caracterizado por la institucionalización y la creación de las correspondientes agencias de la UE. Este desarrollo se produjo cronológicamente más tarde. FRONTEX se creó inicialmente en 2004, y su mandato legal se modificó consecutivamente en 2007, 2011, 2016 y, más recientemente, en noviembre de 2019. La OEAA se creó en 2010 y su mandato legal sigue sin modificarse hasta la fecha; sin embargo, su papel ha cambiado de facto. A continuación, analizo en detalle esta evolución y el statu quo del mandato legal de la OEAA. En general, mucho ha cambiado desde la creación de estas agencias. La institucionalización de la cooperación práctica a través de las agencias de la UE ha empezado a desestabilizar el paradigma inicial de “la UE legisla” y “los Estados miembros aplican”. Si nos centramos específicamente en la ampliación de los mandatos de jure y de facto de la OEAA y de FRONTEX, se ponen de manifiesto dos grandes tendencias:

Por un lado, la ampliación operativa de los mandatos de las agencias de la UE ha dado lugar a modelos de aplicación conjunta, con su personal y sus expertos desplegados en ámbitos como el control de fronteras, los retornos y la tramitación de las solicitudes de asilo. Esto significa que los empleados de las agencias tienen cada vez más poderes ejecutivos, aplican la política junto a las autoridades y administraciones nacionales e interactúan directamente con los refugiados y los migrantes. Por otra parte, el mandato de estas agencias se ha ampliado hasta abarcar funciones que van mucho más allá del apoyo, incluido el apoyo operativo y la cooperación administrativa. Se hace referencia a funciones similares a la supervisión, así como a funciones que tienen el potencial de dirigir la aplicación de las políticas.

Un ejemplo de función de supervisión es la “evaluación de la vulnerabilidad” que realiza FRONTEX. Esto se refiere a cuestiones como los recursos estatales y la preparación del Estado para realizar controles en las fronteras exteriores. Puede dar lugar a recomendaciones; a una decisión vinculante de medidas establecidas por su Consejo de Administración; o, en los casos en que las fronteras exteriores requieran una acción urgente, a un acto de ejecución del Consejo que prescriba medidas que sean vinculantes para los Estados miembros. Un ejemplo de una función que tiene el potencial de dirigir la aplicación de la política se prevé como parte de una nueva Agencia de Asilo de la Unión Europea, la sucesora de la OEAA. Se trataría de la adopción de un “análisis común” sobre la situación en determinados países de origen y la elaboración, sobre esta base, de notas orientativas para ayudar a los Estados miembros a evaluar las solicitudes de asilo pertinentes.

Cabría esperar que estas tendencias se hubieran intensificado, o al menos se hubieran reflejado plenamente en el Nuevo Pacto y en sus diferentes instrumentos jurídicos. Sin embargo, el panorama que se presenta es mucho más matizado. A continuación, examinaré el mandato legal de estas agencias según el Pacto.

Los mandatos legales de las agencias de la UE y el Pacto: ¿nada nuevo bajo el sol?

El paquete del nuevo Pacto no modifica los mandatos legales de la OEAA y de FRONTEX. Esto significa que, en lo que respecta a FRONTEX, el instrumento de noviembre de 2019 sigue regulando su funcionamiento. Las sucesivas modificaciones de este instrumento jurídico hacen que se adapte a las nuevas realidades administrativas, que prescriba claramente las nuevas funciones de la agencia y que establezca, al menos sobre el papel, mejores garantías de los derechos fundamentales. Las cosas son más complicadas en lo que respecta a la OEAA. Actualmente, un Reglamento de 2010 sustenta su funcionamiento. Como ya he analizado en otro lugar, este instrumento ya no se ajusta plenamente a las nuevas realidades administrativas, como las pautas de aplicación conjunta, lo que agudiza el reto de la responsabilidad de la OEAA.

En 2016, la Comisión presentó una propuesta de renovación de la AEU (utilizada como abreviatura de la Agencia de Asilo de la Unión Europea). Los dos colegisladores, es decir, el Consejo y el Parlamento Europeo, llegaron a un acuerdo político para varios capítulos de la propuesta de la AEU a finales de 2017. Entretanto, la Comisión publicó en 2018 una propuesta modificada que contenía únicamente enmiendas específicas que reforzaban las tareas operativas de la AEU. La Comisión no publicó una propuesta nueva, o consolidada, sobre la AEU como parte del Pacto. En su lugar, instó a los colegisladores a adoptar rápidamente, concluyendo las negociaciones antes de finales de 2020, el nuevo Reglamento sobre la ZAU basado en las propuestas preexistentes y en los acuerdos políticos provisionales que he esbozado anteriormente (Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, pp. 3, 10).

Este enfoque me parece problemático. La OEAA, y su sucesora la AEU, desempeñan un papel cada vez más fundamental en la aplicación de la política de asilo de la UE y en la puesta en práctica de la solidaridad intracomunitaria. Estas propuestas anteriores, que forman parte del paquete de la Agenda Europea de Migración 2015-2016, se corresponden con un enfoque de reparto de responsabilidades y solidaridad que ahora se espera que se revise. Este fue el enfoque promulgado por la llamada propuesta Dublín IV, analizada en este blog por Francesco Maiani y por Constantin Hruschka. Por lo tanto, a los colegisladores se les ha asignado la formidable tarea de consolidar por sí mismos la propuesta inicial de la Comisión de 2016, el compromiso parcial del PE y del Consejo de 2017 y la propuesta modificada de la Comisión de 2018, ¡con todo el paquete de nueva lógica!

Se trata de una tarea difícil. Los diferentes elementos del paquete se analizan en detalle en esta serie de blogs, y se esbozan críticamente en la contribución introductoria de Daniel Thym: basta con decir que su complejidad es inmensa. Además, ha sido imposible concluir las negociaciones sobre la anterior propuesta de 2016 debido a cuestiones políticamente destacadas. Por ejemplo, los Estados miembros de las fronteras exteriores no estaban dispuestos a cerrar las negociaciones sobre las funciones de vigilancia previstas para la agencia, antes de tener garantías concretas sobre una mayor solidaridad. Estas cuestiones destacadas siguen pendientes, lo que complica aún más los deseos de la Comisión de adoptar rápidamente el nuevo Reglamento.

El nuevo Pacto y las agencias de la UE: ¿qué camino seguir para la cooperación administrativa?

Una vez determinada la posición del Pacto sobre el mandato legal de las agencias de la UE, paso a analizar más ampliamente el camino a seguir en materia de cooperación administrativa previsto por el Pacto. En concreto, corroboro plenamente los argumentos que he planteado antes: que los instrumentos del Pacto no incorporan satisfactoriamente las nuevas funciones de las agencias de la UE, como sus mayores poderes ejecutivos; y que el Pacto arraiga un enfoque de dos vías para la integración administrativa.

La Comunicación de la Comisión: proclamar la importancia de las agencias de la UE en la cooperación administrativa

De la correspondiente Comunicación de la Comisión, un documento jurídicamente no vinculante, pueden extraerse algunas indicaciones sobre el enfoque del Pacto respecto a la cooperación administrativa. Ya he mencionado que el documento pide la rápida adopción de la propuesta modificada sobre las agencias de la UE. Sin embargo, también contiene otros elementos sobre el papel previsto de las agencias de la UE.

En primer lugar, la Comunicación vincula explícitamente la confianza mutua con “la coherencia en la aplicación, que requiere un mayor seguimiento y apoyo operativo por parte de las agencias de la UE” (p. 6). Se trata de una afirmación bastante atrevida que parece reconocer el mayor papel de las agencias de la UE en la aplicación e, incluso, en la supervisión. La Comisión elogia las llamadas “evaluaciones de vulnerabilidad” de FRONTEX como “particularmente importantes, ya que evalúan la preparación de los Estados miembros para hacer frente a las amenazas y los desafíos en las fronteras exteriores y recomiendan medidas correctivas específicas para mitigar las vulnerabilidades” (p. 12). Estas evaluaciones permiten “orientar mejor el apoyo operativo de la Agencia a los Estados miembros” (p. 12). Esto significa que las deficiencias estructurales y los problemas de capacidad identificados por primera vez a través de estos procesos similares a la supervisión pueden superarse (parcialmente) mediante el despliegue adicional de recursos humanos y técnicos y la mejora de las acciones de aplicación conjunta.

A continuación, la Comunicación destaca la importancia del mecanismo de supervisión previsto como parte de una nueva AEU. Este mecanismo está en fase de negociación; la OEAA no tiene actualmente esa función. La supervisión está explícitamente vinculada a “lograr una mayor convergencia” y a impulsar la confianza mutua “a través de la nueva supervisión de los sistemas de asilo y acogida de los Estados miembros y de la posibilidad de que la Comisión emita recomendaciones con medidas de asistencia” (p. 6). Un reto fundamental en el futuro será la tensión subyacente inherente entre la ampliación de los mandatos operativos y de supervisión de las agencias de la UE. En concreto, las agencias tendrán que desempeñar un papel doble, y a veces contradictorio: ejecutar conjuntamente y, al mismo tiempo, supervisar la ejecución.

A continuación, la Comunicación identifica un “papel de liderazgo” para FRONTEX en el sistema común de la UE sobre retornos (p. 8). La Comisión llega a afirmar que “debería ser prioritario que Frontex se convierta en el brazo operativo de la política de retorno de la UE” (aquí, p. 8). Esto está relacionado con el despliegue del cuerpo permanente de la agencia (p. 8). Según la versión de noviembre de 2019 de su Reglamento, se espera que para 2027 FRONTEX cuente con un total de 10.000 efectivos operativos, compuestos tanto por personal estatutario como por personal puesto a disposición a través de los Estados miembros para despliegues de larga y corta duración. La Comisión reconoce que alcanzar este nivel de personal operativo es “esencial para disponer de la capacidad necesaria para reaccionar rápida y suficientemente” (p. 12). El retorno es un área clave en la que participará el personal operativo.

Un último aspecto de la Comunicación se refiere a las asociaciones con terceros países. La Comisión prevé “una participación mucho mayor de las agencias de la UE” para apoyar las nuevas asociaciones (p. 20). Llega a decir que el “ámbito de acción reforzado de FRONTEX debería utilizarse ahora para hacer operativa la cooperación con los socios” (p. 21). En lo que respecta a los Balcanes Occidentales, FRONTEX debe “trabajar conjuntamente con los guardias de fronteras nacionales en el territorio de un país socio” (p. 21). Se hace clara referencia a los modelos de aplicación conjunta en esos países. Tampoco se deja de lado a la EASO, aunque la Comisión no menciona las pautas de aplicación conjunta en la evaluación de las solicitudes de asilo. Más bien se refiere al desarrollo de capacidades y al apoyo operativo, así como al apoyo al reasentamiento de refugiados desde terceros países a la UE (p. 21).

Los instrumentos jurídicos del Pacto: no reflejan adecuadamente la ambición política

Estas declaraciones programáticas no se reflejan plenamente en los instrumentos jurídicos que componen el Pacto. Es imposible examinar exhaustivamente todos los instrumentos del Pacto en esta entrada del blog.  En su lugar, extraeré ejemplos característicos para ilustrar mis puntos.

I. Procedimiento fronterizo: integración insatisfactoria de las funciones existentes de las agencias de la UE y de las realidades administrativas actuales

El procedimiento fronterizo establecido por la Propuesta Modificada de Reglamento sobre Procedimientos de Asilo es un ejemplo ilustrativo de la integración insatisfactoria de las funciones existentes de las agencias de la UE y de las realidades administrativas actuales. Los entresijos del propio procedimiento se analizarán en esta serie de blogs en un próximo artículo de Jens Vedsted Hansen. En general, con este procedimiento la Comisión pretende crear “un vínculo sin fisuras entre todas las etapas del procedimiento de migración, desde una nueva fase de preentrada hasta el resultado de una solicitud de asilo” (Memorándum explicativo, p. 3). La fase de preentrada incluye el control regulado por un instrumento diferente analizado en esta serie de blogs por Lyra Jakuleviciene. En el caso de las personas canalizadas sobre la base de este control inicial a un procedimiento de asilo, se decidirá si su solicitud “debe evaluarse sin autorizar la entrada del solicitante en el territorio del Estado miembro en un procedimiento fronterizo de asilo o en un procedimiento de asilo normal” (exposición de motivos, p. 4). Si se les encauza a un procedimiento fronterizo de asilo y se determina que no necesitan protección, los solicitantes que no lo consigan serán dirigidos a un procedimiento fronterizo de retorno.

El procedimiento fronterizo no es desconocido para los sistemas nacionales de asilo. Sin embargo, actualmente no es obligatorio, ni está regulado con tanto detalle en la legislación de la UE. Más bien, existe la posibilidad, en virtud de la legislación de la UE, de que los Estados miembros introduzcan dicho procedimiento que se enmarcará en la legislación nacional. Es una posibilidad que algunos Estados miembros han aprovechado. Las agencias de la UE, y en concreto la OEAA, han llegado a desempeñar un papel fundamental en la aplicación de las variantes actuales de los procedimientos fronterizos y acelerados. La agencia ha sido clave en la puesta en marcha del enfoque de puntos calientes para la gestión de la migración en Grecia. La legislación nacional griega introdujo en 2016 un procedimiento de asilo acelerado en la frontera, que también aborda la situación en los puntos críticos. Las modificaciones consecutivas de la legislación nacional griega establecieron niveles crecientes de participación de la OEAA en la tramitación de las solicitudes de asilo en cuanto a la admisibilidad y, posteriormente, al fondo de las solicitudes. Aunque la decisión final corresponde al Servicio de Asilo griego, los expertos de la OEAA emiten una opinión consultiva no vinculante, lo que convierte estos procesos en un tipo peculiar de procedimiento mixto regulado únicamente por la legislación nacional, con la participación tanto de la UE como de los niveles nacionales en la toma de decisiones en materia de asilo. La implicación de la EASO en la tramitación en Grecia es numéricamente significativa. Por ejemplo, la EASO realizó 8.958 entrevistas en el procedimiento fronterizo acelerado durante 2018. Durante el primer semestre de 2019, la EASO realizó 2.955 entrevistas en el procedimiento fronterizo acelerado, abarcando principalmente a solicitantes de Afganistán, Palestina, Irak, Siria y Camerún.

Teniendo en cuenta estas realidades y el papel fundamental que desempeña la OEAA en las variantes nacionales existentes de los procedimientos fronterizos, la propuesta de Reglamento modificado sobre los procedimientos de asilo guarda un sorprendente silencio sobre el papel de las agencias de la UE en general y, de la OEAA en particular. La Comisión anuncia que con su propuesta “se garantiza la coherencia” con los acuerdos políticos provisionales ya alcanzados sobre la mayoría de los elementos de la ZAEA (exposición de motivos, p. 6).  De nuevo, en la exposición de motivos de la propuesta, en un párrafo titulado “implicaciones presupuestarias”, la Comisión afirma que “dentro de sus respectivos mandatos”, la OEAA y FRONTEX pueden apoyar a los Estados miembros con personal para hacer operativo el procedimiento fronterizo (p. 12). Esto, por supuesto, podría incluir la asistencia en la tramitación de solicitudes a través de modelos de aplicación conjunta, un elemento que se espera que se incluya en el nuevo mandato reforzado de la AEU. A continuación, la propuesta hace referencia en la exposición de motivos al material de la OEAA, en el marco de sus iniciativas de calidad, sobre normas e indicadores operativos para los procedimientos de asilo (p. 8). Un considerando también hace referencia a la nota orientativa de la EASO, como parte del material que debe tenerse en cuenta para determinar qué solicitantes entran en el procedimiento fronterizo (considerando 39 bis).

Estas referencias pasajeras a la posibilidad de que el personal de la OEAA apoye los procedimientos fronterizos no hacen justicia a las realidades administrativas actuales. De hecho, la OEAA participa en la evaluación de miles de solicitudes en Grecia, principalmente como parte del procedimiento fronterizo del país. Las nuevas obligaciones reforzadas de llevar a cabo este tipo de tramitación no harán sino aumentar las necesidades de apoyo operativo de los Estados miembros fronterizos. Si bien el instrumento no niega la participación de la OEAA dentro de las competencias de su mandato en la tramitación del asilo, tampoco refleja ni regula explícitamente las implicaciones procesales de la participación coordinada de la UE. Y, sin embargo, el Defensor del Pueblo de la UE ya ha sido llamado en dos ocasiones (véase aquí y aquí) para que examine las posibles violaciones de los derechos procesales de los solicitantes en Grecia, debido a la participación de la OEAA. Estas quejas ponen de manifiesto la complejidad de los procedimientos y la necesidad de un replanteamiento más amplio del derecho procesal de la UE y el establecimiento de los acuerdos de responsabilidad necesarios.  Se pueden hacer observaciones similares sobre la falta de reflexión acerca de la participación de las agencias de la UE en el nuevo procedimiento de selección, como ha observado conmovedoramente Lyra Jakuleviciene en este blog.

II. Patrocinios de retorno: integración del enfoque de doble vía en la cooperación administrativa

Los patrocinios de retorno son un ejemplo ilustrativo de la integración en el Pacto del enfoque de doble vía de la cooperación administrativa. Son una de las herramientas de solidaridad previstas en el Reglamento de Gestión del Asilo y la Migración. Mediante el patrocinio del retorno, un Estado miembro se compromete a apoyar a otro Estado miembro que se enfrenta a la “presión migratoria” en la realización de las actividades necesarias para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Rec. 27). Mientras las personas estén presentes en su territorio, el Estado miembro beneficiario sigue siendo responsable de llevar a cabo el retorno. Sin embargo, si el retorno no se ha producido después de 8 meses (4 meses en situaciones de crisis), el Estado miembro patrocinador pasa a ser responsable del traslado de los migrantes en situación irregular y debe reubicarlos en su territorio (Art. 55, párrafo 2).

El instrumento reconoce que el patrocinio del retorno forma parte del sistema común de retornos de la UE, que también incluye el apoyo operativo a través de FRONTEX (Rec. 27). Las medidas de apoyo al retorno incluyen la prestación de asesoramiento; la utilización de “el programa y los recursos nacionales para proporcionar asistencia logística, financiera y de otro tipo, material o en especie” a quienes estén dispuestos a partir voluntariamente; la dirección o el apoyo del diálogo político y los intercambios con las autoridades de terceros países con el fin de facilitar la readmisión; el contacto con las autoridades del tercer país para verificar la identidad y obtener un documento de viaje válido; y la organización, en nombre del Estado miembro beneficiario, de las disposiciones prácticas para la ejecución del retorno, como los vuelos chárter o regulares u otros medios de transporte al tercer país de retorno (art. 55, párr. 4 a-d).

En la exposición de motivos, la Comisión afirma que estas actividades son “adicionales a las que realiza la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (AEBC) en virtud de su mandato y, en particular, incluyen medidas que la Agencia no puede aplicar (por ejemplo, ofrecer apoyo diplomático al Estado miembro beneficiario en sus relaciones con terceros países)” (p. 2, p. 19). Sin embargo, cuando se examinan las medidas que los Estados miembros deben emprender en el marco de un patrocinio del retorno, se hace evidente que no todas son adicionales a las actividades que realiza FRONTEX. Por ejemplo, la organización de las disposiciones prácticas para la ejecución del retorno es una acción que también realiza FRONTEX como parte de su función operativa en materia de retorno. Por lo tanto, ahora habrá oficialmente dos vías de cooperación administrativa en materia de retorno: una institucionalizada, es decir, a través de FRONTEX, y una segunda vía que, en esencia, consistirá en varias cooperaciones bilaterales entre un “Estado miembro beneficiario” y otros Estados miembros que se activarán para “patrocinar” los retornos.

Se tomó claramente una decisión política: en lugar de racionalizar todo el apoyo operativo al retorno a través de FRONTEX, el Pacto prevé una vía paralela, la de la cooperación transnacional bilateral en la ejecución del retorno. Parece que los Estados miembros aún no estaban totalmente preparados para hacer de FRONTEX el “brazo operativo” de la política de retorno de la UE, después de todo. Será uno de los actores que actuará en este ámbito. Los otros actores serán los Estados miembros a través de sus administraciones.

La integración administrativa institucionalizada a través de las agencias de la UE no es intrínsecamente negativa ni positiva. Ya he señalado los problemas de responsabilidad y derechos fundamentales que han surgido a raíz del aumento de las competencias operativas de las agencias de la UE. Sin embargo, es probable que la cooperación administrativa bilateral en este ámbito presente aún más problemas. Es poco probable que sea eficiente, ya que no permitirá la creación de economías de escala. Creará cargas administrativas adicionales para el Estado miembro “beneficiario” que, en lugar de una interfaz, tendrá que colaborar con varias autoridades de los Estados miembros que actuarán, comprensiblemente, de forma descoordinada.

Además, el apoyo operativo bajo este marco no estará cubierto por la capa de protección de los derechos fundamentales mejorada que ha sido desarrollada por FRONTEX, incluyendo, entre otros, un funcionario de derechos fundamentales, un mecanismo de quejas individuales y monitores de derechos fundamentales. Este marco se ha establecido específicamente para abordar las violaciones de los derechos fundamentales en el marco de las actividades operativas de la agencia. En pocas palabras, un migrante con obligación de retorno en el territorio de Grecia, cuyo retorno está patrocinado por Hungría en el marco de la cooperación bilateral, no puede hacer uso del mecanismo de denuncias individuales de FRONTEX en relación con una posible violación por parte de un agente húngaro. Es cierto que estos mecanismos no son impecables, como ponen de manifiesto una vez más las últimas denuncias sobre el papel de FRONTEX en las devoluciones en Grecia. Pero la ausencia total de estos novedosos mecanismos de derechos humanos en un entorno de cooperación administrativa transnacional que diluye la responsabilidad y la rendición de cuentas será aún peor. La supervisión prevista por la Comisión como parte del Reglamento de Gestión del Asilo y la Migración (art. 6) podría revelar posibles violaciones, especialmente cuando sean generalizadas, pero no estará vinculada a un componente de “acceso a la justicia” para las personas.

Observaciones finales

Se esperaba que el Nuevo Pacto diera un nuevo impulso a las políticas de asilo, migración y control de las fronteras exteriores de la UE. Sin embargo, hay pocas ideas innovadoras en lo que respecta al papel de las agencias de la UE y a las oportunidades que ofrece la integración administrativa. Las declaraciones programáticas de la Comunicación sobre el Pacto respaldan el statu quo en lo que respecta al papel de las agencias de la UE. En lo que respecta al mandato de la OEAA, el enfoque de la Comisión de dejar que los colegisladores consoliden por sí mismos un acuerdo parcial de 2017 sobre una propuesta de 2016 con toda la nueva lógica del Pacto sobre la solidaridad y la tramitación integrada parece probable que conduzca a otro punto muerto. Esto significa que el mandato de la OEAA seguirá sin estar en sintonía con la realidad administrativa sobre el terreno.

A diferencia de la Comunicación del Pacto, los instrumentos jurídicos del mismo ni siquiera incorporan o regulan plenamente los desarrollos existentes de jure y de facto, como los modelos de aplicación conjunta. El enfoque “fresco” del Pacto consiste en prestar una atención renovada a la otra vía de cooperación administrativa, que es la cooperación administrativa transnacional bilateral y multilateral entre los Estados miembros. Este método no es intrínsecamente negativo. Sin embargo, es poco probable que resulte eficaz en las políticas que buscan esencialmente proporcionar bienes públicos regionales, como la provisión de asilo, o la salvaguarda de las fronteras exteriores de la UE con respecto a los derechos fundamentales. También parece capaz de poner en peligro aún más los derechos fundamentales de los migrantes.

El apoyo de los Estados miembros a la participación de las agencias para responder mejor a las presiones funcionales y al imperativo de solidaridad interestatal no satisfecho podría haber actuado como precursor de cambios más radicales en los modos de aplicación de estas políticas. Sin embargo, en la coyuntura actual, parece que los Estados miembros y la Comisión tenían poco interés en esa dirección política. Por tanto, no hay mucho nuevo bajo el sol, aparte de la ambivalencia del Pacto hacia la integración administrativa.

El fiscal de los juicios de Nuremberg recibe el título de Doctor honoris causa en Colonia

Benjamin Ferencz, el último fiscal vivo de los juicios de Nuremberg en los que se condenó a miembros de la élite nazi, ha sido investido doctor honoris causa por la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia

Benjamin Ferencz, catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Pace (Nueva York), ha sido investido doctor honoris causa por la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia. Para conmemorar la ocasión, se celebró ayer, 11 de febrero, una ceremonia en la que se rindió homenaje a la vida y la obra del renombrado profesional y estudioso del derecho internacional.

El profesor Ferencz fue investigador de los crímenes de guerra nazis después de la Segunda Guerra Mundial y actuó como fiscal jefe del ejército estadounidense en el juicio de los Einsatzgruppen. Más tarde, fue uno de los académicos que contribuyeron a la creación del Tribunal Penal Internacional.

El rector de la Universidad, el profesor Dr. Axel Freimuth, asistió a la ceremonia digital de homenaje a Benjamin Ferencz. La lista de invitados de honor incluía a Donald Ferencz, hijo de Benjamin Ferencz, Abraham Lehrer, vicepresidente del Consejo Central de los Judíos de Alemania, el Dr. Peter Frank, fiscal general de la República Federal de Alemania, el Dr. Joachim Bertele, comisario para cuestiones de derecho internacional general y especial del Ministerio de Asuntos Exteriores alemán, y Klaus Rackwitz, director de la Academia Internacional de los Principios de Nuremberg. El rector Freimuth, señaló en su discurso, “que es un gran honor para nuestra universidad que hayas aceptado ser nuestro doctor honorario, ser uno de los nuestros”. Dijo además que en una época de odio y muerte, Ferencz logró mostrar el camino a seguir, el camino que lleva a salir del infierno y ayuda a empezar de nuevo. “Nos explicaste a todos lo que significa aprender las lecciones del pasado y buscar la justicia para el futuro”. Freimuth destacó la importancia de las relaciones internacionales para la universidad y sus estrechos vínculos con académicos y científicos de todo el mundo. “El doctorado honorífico es el símbolo de esta estrecha amistad académica”.

El profesor Dr. Ulrich Preis, decano de la Facultad, destacó que el nombre de “Benjamin Ferencz” era motivo suficiente para conceder el doctorado honoris causa: “La contribución del Dr. Ferencz a la justicia internacional, de casi toda su vida, sólo puede calificarse de extraordinaria”, dijo. “Con este honor, esperamos que el compromiso del Dr. Ferencz con Núremberg y el legado de su trabajo posterior, que se basa en la gran idea de Núremberg, perduren a largo plazo”.

Preis concluyó: “Para nuestro profesorado, la incorporación del Dr. Ferencz al selecto colegio de sus doctorados honoríficos es un valioso y duradero incentivo para continuar con nuestras contribuciones académicas en apoyo de la gran visión del Dr. Ferencz sobre la justicia internacional”.

El profesor Dr. Claus Kreß, experto en derecho penal e internacional de Colonia, recordó el triste hecho de que los nazis expulsaran al profesor Hans Kelsen de la Universidad de Colonia por sus orígenes judíos. Kelsen, teórico del derecho, abogado constitucionalista y experto en derecho internacional de renombre mundial, ayudó más tarde al gobierno de Estados Unidos a redactar la Carta de Londres, que se convirtió en la base jurídica del Juicio de Nuremberg. Kreß también señaló que el profesor Hermann Jahrreiß, sucesor del profesor Hans Kelsen en Colonia, fue uno de los abogados defensores en los juicios de Núremberg y más tarde fue rector de la Universidad de Colonia.

“La cuestión es si la labor del profesor Jahrreiß como rector de la Universidad de Colonia debe seguir siendo la última conexión importante visible de Colonia con Núremberg. Creemos que esto no debería ser así”, dijo Kreß.

En su elogio, el profesor Dr. Stephan Hobe, titular de la cátedra de Derecho Internacional, Derecho Europeo y Derecho Económico Internacional, recordó la carrera de Benjamin Ferencz como abogado de los Estados Unidos, primero como miembro del equipo de acusación de Telford Taylor en Núremberg, y luego como fiscal jefe en el llamado “Caso Einsatzgruppen”, en el que se condenó a los 22 acusados. A partir de la década de 1970 trabajó en la creación de la Corte Penal Internacional. Esto se hizo realidad en 1998 con la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Hobe describió el logro del trabajo de Ferencz como un cambio de paradigma en la política internacional y el derecho internacional: que la agresión, después de haber sido el curso normal de la política internacional durante siglos, era ahora punible.

Hobe concluyó: “Para terminar, permítanme reiterar que la Facultad de Derecho de Colonia cree que el compromiso de toda la vida del Sr. Benjamin Ferencz con la justicia internacional es un gran ejemplo. Su vita es una larga vida de servicio a la justicia internacional. Por eso nos sentimos tan humildes y todos inclinamos la cabeza en reconocimiento de su personalidad y sus enormes logros profesionales. Estamos muy agradecidos de que haya aceptado nuestra pequeña muestra de agradecimiento”.

El profesor Dr. Benjamin Ferencz, que ha cumplido 100 años, dio la bienvenida al público en un mensaje pregrabado. Donald Ferencz, también abogado, representó a su padre durante la ceremonia y dirigió sus palabras de agradecimiento al público. dijo Benjamin Ferencz:

“Esta tarde se nos ha recordado de forma conmovedora una importante transición -tanto para la propia Universidad de Colonia como para Alemania como nación- desde los días muy oscuros de la discriminación y la persecución hasta los días mucho más brillantes de asumir un papel de liderazgo en la promoción del Estado de Derecho.”

“Recibir un doctorado honorífico de manos de los responsables de formar a la próxima generación de portadores de la antorcha es una gran satisfacción”.

Video de la ceremonia
https://portal.uni-koeln.de/universitaet/aktuell/ehrendoktorwuerde-ferencz

El debate de la regulación de las viviendas turísticas, reabierto

J. D. es un firme defensor del sector que integra y al que desmarca de los apartamentos turísticos. Explica que las viviendas turísticas pertenecen a particulares y “no a fondos buitres”, tal como asegura que les acusan desde Podemos. Detalla que un propietario “no puede tener más de dos pisos en un kilómetro a la redonda”, algo con lo que argumenta la debilidad frente a los grandes tenedores de apartamentos (3 o más) y las cadenas hoteleras. También destaca que “no te puedes anunciar en una página web de reservas sin tener licencia”, en referencia a la regulación que ya existe sobre ellas y que el Ayuntamiento quiere aumentar.

D. cuenta que la mayoría de los propietarios de viviendas turísticas son personas que utilizan dichos beneficios, que cifra en 1.200 euros al mes, para “pagar la hipoteca de su primera vivienda o ganar un sobresueldo”. Cree que el Ayuntamiento quiere convertir sus propiedades en suelo terciario para declararlos actividad económica y equipararlos con los apartamentos turísticos y hoteles. No obstante, asegura que esta decisión sería recurrida y “perderían en los tribunales”. Por último, alude al terreno fiscal para defender a estos alojamientos, que “pagan impuestos aquí y no en el extranjero como las grandes cadenas hoteleras”. Lo que hace que “el dinero se quedé aquí y no se vaya fuera”.

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Virginia podría ser el primer estado del sur en abolir la pena de muerte y abandonar el “linchamiento legalizado

Se espera que el estado vote un proyecto de ley para poner fin a 413 años de historia de la pena capital, una práctica arraigada en la esclavitud y el linchamiento racial

Earl Washington estuvo a nueve días de ser ejecutado por el estado de Virginia. La fecha estaba fijada, los preparativos finalizados. Lo llevarían a la cámara de la muerte, lo atarían a una silla eléctrica y le aplicarían 2.200 voltios que paralizarían su cerebro, detendrían su corazón y quemarían sus órganos internos hasta que sus piernas se llenaran de ampollas y saliera vapor de su cuerpo rígido y sin vida. Eso fue en 1985. Días antes de la ejecución, Washington, un hombre negro con graves dificultades de aprendizaje que apenas sabía leer o escribir y que había sido evaluado con la edad de desarrollo de un niño de 10 años, tuvo un golpe de suerte. Un compañero del corredor de la muerte, versado en leyes, se puso en contacto con él y escuchó su historia, dio la voz de alarma e hizo que se retrasara la electrocución.

Una de las características de la discapacidad de Washington era que se sometía a las figuras de autoridad y aceptaba de buen grado cualquier cosa que le dijeran. En 1983, cuando la policía lo detuvo por un supuesto robo y lo interrogó sobre otros cuatro crímenes locales sin resolver, confesó su autoría en todos ellos.

Tres de los cuatro crímenes tuvieron que ser desestimados porque su versión era manifiestamente contraria a las pruebas. Pero el cuarto se mantuvo: la violación y el asesinato de una mujer el año anterior.

También en este caso, la “confesión” de Washington era profundamente sospechosa. Se inventó a partir de sus respuestas afirmativas a las preguntas de los detectives. Cuando su relato entraba en conflicto con los detalles forenses, le corregían.

Dijo que su víctima era una mujer negra, a lo que el agente que lo interrogaba respondió: “Bueno, eso está mal, Earl, era blanca”. Washington cumplió obedientemente. “Oh, era blanca”, coincidió.

Las pruebas de ADN acabaron demostrando que Washington no tuvo nada que ver con el asesinato. En 2001 -16 años después de haber estado a punto de ser ejecutado- fue puesto en libertad, como hombre inocente.

Earl Washington es el único condenado a muerte de Virginia que ha sido oficialmente exonerado. Pero lo más probable es que otros muchos hombres negros inocentes hayan sido condenados a muerte por la Comunidad de Virginia a lo largo de los 413 años de historia de la pena capital.

Esta semana, Virginia tiene la oportunidad de enmendar lo que le hizo a Washington y a los cientos de otros afroamericanos a los que condenó a muerte basándose en las pruebas más endebles. Se espera que el martes el Senado de Virginia vote a favor de la abolición de la pena de muerte, y a finales de la semana la Cámara de Delegados hará lo mismo con su proyecto de ley 2263.

Sería difícil exagerar la importancia de las votaciones de esta semana. Si Virginia pusiera fin a su asociación de cuatro siglos con la pena capital, se convertiría en el 23º estado de la Unión en hacerlo.

Desde la primera ejecución en lo que hoy es Estados Unidos, llevada a cabo en la colonia de Jamestown en 1608, hasta su más reciente asesinato judicial en 2017, Virginia ha quitado la vida a más presos que ningún otro estado. Unos 1.390 hombres y mujeres han ido a la muerte.

El grupo racial más numeroso, con diferencia, de los reclusos asesinados es el afroamericano. Lo cual no es una coincidencia. El aspecto más significativo de la abolición en Virginia, en caso de que siga adelante, es que sería el primer estado sureño de la antigua Confederación en desprenderse de un hábito arraigado en la esclavitud y el linchamiento racial.

“Esto movería hasta los cimientos”, dijo Dale Brumfield, un historiador de la pena capital que actúa como director de Virginians for Alternatives to the Death Penalty (VADP).[1] “Haber matado a más personas que cualquier otro estado, y luego decir que ya no lo vamos a hacer – no puede más que ser un movimiento excepcional”.

Los abolicionistas locales esperan que, si se aprueba el proyecto de ley, el ejemplo de Virginia podría tener un efecto dominó en todo el sur. Los antiguos estados confederados siguen representando el 80% de las ejecuciones actuales.

Para LaKeisha Cook, una ministra bautista que ha estado celebrando vigilias de oración para poner fin a la pena de muerte a través del Centro Interreligioso de Virginia para la Política Pública, la derogación sería la culminación a las protestas del verano pasado de Black Lives Matter. “Esto supondría una profunda declaración de que Virginia realmente valora las vidas de la población afroamericana”, dijo. “Que estamos reconociendo nuestra fea historia de racismo y tomando medidas para sanar”.

La causa abolicionista todavía se enfrenta a una votación cerrada en la Cámara de Representantes, con observadores que esperan una mayoría muy estrecha para la derogación en la cámara de 100 miembros. Los demócratas, que tomaron el control total en Virginia el año pasado por primera vez en una generación, se pondrán mayoritariamente a favor.

Pero se espera que menos de un puñado de republicanos se crucen al lado abolicionista, su oposición a la abolición se ha endurecido tras la reciente oleada de ejecuciones federales de Donald Trump, en la que murieron 13 presos en rápida sucesión, entre ellos Cory Johnson, de Virginia.

A pesar de los temores de última hora, hay muchas esperanzas de que el proyecto de ley sea aprobado. Si se aprueba, la abolición estaría prácticamente asegurada, ya que el gobernador Ralph Northam se ha manifestado firmemente a favor de la reforma y ha prometido que la convertirá en ley, probablemente en abril.

“Creo firmemente que 2021 será el año en que eliminemos la pena de muerte en Virginia”, dijo a The Guardian Mike Mullin, el delegado demócrata que presentó el proyecto de ley 2263.

Mullin procede de un entorno inusual para un abolicionista: hasta que entró en la asamblea general hace cinco años, pasó toda su carrera como fiscal penal. “He llevado muchos casos de asesinato, incluido un caso de muerte, y desde muy joven siempre he pensado que la pena capital es amoral”, dijo.

Uno de sus principios motivadores, dijo Mullin, era que “la justicia no es venganza”. La inocencia también se apoderó de su mente, ya que se calcula que el 4% de todos los juicios capitales terminan en condenas erróneas. “Cuando se ejecuta a la gente, nunca se tiene la oportunidad de volver atrás y echar otro vistazo”.

Podría decirse que el argumento más poderoso para anular la pena capital en Virginia está relacionado con su larga historia de terror racial sancionado por el Estado. El tema resuena incluso en el lugar de la votación sobre la abolición en el capitolio del estado de Virginia en Richmond – durante la guerra civil el mismo lugar sirvió como capitolio de la Confederación.

“Virginia tiene un pasado muy oscuro por el que ha caminado durante casi 400 años”, dijo Mullin. “Tenemos mucho que recuperar de nuestra historia, y ya es hora de que empecemos”.

Las estadísticas no engañan. Entre 1800 y 1920, Virginia ejecutó a 625 negros y 58 blancos.

Esta asombrosa disparidad no fue accidental, sino que estaba incorporada al sistema judicial. Durante cientos de años, la pena de muerte fue una forma de castigo reservada casi exclusivamente a los varones afroamericanos.

Bajo la esclavitud, la legislación permitía que los negros de Virginia fueran condenados a muerte por cualquier delito por el que un hombre blanco pudiera recibir una pena de prisión de tres años o más. En 1894, una nueva ley castigó con la muerte el intento de violación de una mujer blanca por parte de un hombre negro.

Los legisladores justificaron la medida diciendo que, a menos que la Comunidad actuara para proteger a sus mujeres blancas, los hombres blancos “se tomarían la justicia por su mano” y recurrirían a los linchamientos.

La ley de 1894 es una clara confirmación de que la pena de muerte en EE.UU. estaba umbilicalmente ligada a los linchamientos. En palabras de Bryan Stevenson, el principal abogado defensor de la pena capital y defensor de la justicia racial, el corredor de la muerte era el “hijastro del linchamiento”.

En Virginia, la conexión era directa y descarada. Se introdujeron  estrados de acusados de vía rápida conocidos como “Rocket dockets” que permitían detener, juzgar y condenar a muerte a los sospechosos negros en cuestión de horas. “La pena capital en Virginia, por la forma en que se aplicaba, era una forma legalizada de linchamiento”, dijo Brumfield.

Tomemos el caso de Clifton Breckenridge. Este hombre negro de 20 años fue detenido en 1909 por el intento de agresión a una chica blanca. Ese mismo día, un gran jurado emitió una acusación en 45 minutos, el juicio duró una hora y el jurado, compuesto exclusivamente por blancos, deliberó durante 12 minutos antes de condenarlo a muerte. Breckenridge fue ejecutado 31 días después.

Winston Green, que al igual que Earl Washington tenía problemas de aprendizaje, fue la segunda persona en morir en la silla eléctrica tras su introducción en 1908. Fue ejecutado por el delito, a los 12 años, de “asustar a una niña blanca”, a la que ni siquiera tocó.

Quizás el ejemplo más notorio fue el de los Siete de Martinsville. En 1951, siete hombres negros fueron condenados por violar o ayudar a violar a una mujer blanca. Los veredictos de culpabilidad se lograron sin ninguna prueba forense contra los hombres, que fueron obligados a hacer confesiones en ausencia de un abogado.

Cuatro de los siete fueron ejecutados en un solo día. Luego se dejó enfriar la silla eléctrica durante un día, antes de ejecutar a los tres restantes.

Cuando Brumfield investigó el caso de los Siete de Martinsville, descubrió que ese mismo año tres hombres blancos habían sido condenados por violar a mujeres negras. Ninguno de los autores fue a la cárcel: uno de los hombres blancos fue declarado culpable de violar a una mujer negra “débil mental” y se le impuso una multa de 20 dólares.

Hay muchos otros casos similares, que se extienden incluso hasta la era moderna. Entre 1900 y 1969, Virginia condenó a muerte a 68 hombres por violación o intento de violación y en todos los casos los autores eran negros; ningún hombre blanco fue ejecutado en la Comunidad por violación.

Hoy en día, las escandalosas disparidades siguen existiendo. El asesinato de una persona blanca en Virginia sigue teniendo tres veces más probabilidades de acabar en el corredor de la muerte que el asesinato de una persona negra.

Dos reclusos están actualmente a la espera de ser ejecutados en Virginia: Anthony Juniper, de 50 años, y Thomas Porter, de 46. Ambos son afroamericanos. A ambos se les perdonará la vida si se aprueba la abolición, aunque seguirán encarcelados con cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional.

Los defensores del mantenimiento de la pena de muerte suelen citar los derechos de las víctimas y sus familias. Sin embargo, incluso en este caso, hay voces poderosas a favor del cambio.

El padre de Rachel Sutphin, el cabo Eric Sutphin, de la oficina del sheriff del condado de Montgomery, participaba en una persecución en 2006 cuando fue abatido por un preso fugado, William Morva. Rachel tenía nueve años cuando su padre fue asesinado.

En los prolegómenos de la inyección letal de Morva en julio de 2017 -la última ejecución que se ha llevado a cabo en Virginia- suplicó al entonces gobernador demócrata, Terry McAuliffe, que perdonara la vida al asesino de su padre. “Sabía que su ejecución no me aportaría ningún consuelo ni plenitud. Ahora su muerte es una fecha más en el calendario que me produce una gran tristeza”.

Sutphin espera que el proyecto de ley 2263 sea aprobado. “En este mundo, en 2021, deberíamos estar más allá de matar a la gente por matar a la gente”, dijo. “Es tan arcaico”.


[1] https://www.vadp.org/.

El interés superior del menor prevalece sobre el resto de criterios, según el TJUE

El TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-441/19, en la que resuelve una petición de decisión prejudicial sobre los criterios para acordar el retorno de un menor no acompañado.

Un menor guineano no acompañado de 15 años presentó en los Países Bajos una solicitud de permiso de residencia por tiempo determinado en virtud de la Directiva 2008/115/CE. El menor viajó a Países Bajos tras fallecer su único familiar conocido. Una vez en Países Bajos, mientras se tramitaba su permiso de residencia, fue víctima de trata de seres humanos y de explotación sexual.

Finalmente, un tribunal de primera instancia neerlandés estimó que el menor no tenía derecho ni a obtener el estatus de refugiado, ni ningún tipo de protección subsidiaria y que, por tanto, debía abandonar el país. El menor recurrió la sentencia alegando que no tenía familiares conocidos en su país de origen. El artículo 10 de la Directiva 2008/115 establece que antes de retornar a un menor no acompañado debe realizarse una investigación sobre la existencia de una acogida adecuada en el país de origen, no obstante, la legislación neerlandesa solo prevé dicha investigación para los menores de 15 años. Por ello, el tribunal de segunda instancia eleva una cuestión prejudicial en este sentido al TJUE.

En primer lugar, el TJUE declara en su sentencia que la investigación debe estar regida por el interés supremo del menor, que implica hacer una apreciación general y exhaustiva de la situación de este menor. Por ello, el hecho de que el Estado miembro de que se trate adopte una decisión de retorno sin haber asegurado previamente la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno, tendría como consecuencia que, a pesar de haber sido objeto de una decisión de retorno, ese menor no podría ser expulsado si no existe dicha acogida.

El TJUE precisa, en este contexto, que la edad del menor no acompañado solo constituye un factor, entre otros, para comprobar la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno. En ningún caso, continua el TJUE, un Estado miembro puede distinguir entre los menores no acompañados únicamente en función del criterio de su edad para comprobar la existencia de esa acogida. Por todo ello, el TJUE concluye que antes de dictar una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado, un Estado miembro debe comprobar que en el Estado de retorno se encuentra disponible una acogida adecuada para el menor, independientemente de su edad.

Fuente: http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es