Customary International Law on Human Rights Oxford University Press 2021 de William Schabas Profesor de Derecho Internacional Universidad Middlesex Londres

Descripción breve del libro por Antonio Muñoz Aunion

La encrucijada del Derecho consuetudinario internacional y del Derecho internacional de los derechos humanos.

El tema de la costumbre internacional es recurrente en los foros académicos pero nadie hace nada en profundidad al respecto, el reciente libro del Profesor Schabas supone un importante avance y promete ser una de sus obras más influyentes, a pesar del largo número de publicaciones del autor por ampliar los confines en los que se ha analizado la costumbre sujeta al artículo 38 del Estatuto del Tribunal permanente internacional de justicia, redactado hace 100 años y por su proyección sobre el Derecho internacional de los derechos humanos. Hay que recordar que cuando el Estatuto de la Corte se adoptó, la costumbre era muy relevante, no había muchos Convenios y menos aún en materia de derechos humanos. Los tratados emanaban de declaraciones previas y creaban nuevas normas pero no codificaban costumbres anteriores.

Por cuanto a la Corte,  cuando emitía sus decisiones lo hacía en base a la costumbre en gran medida proveniente de los escritos de académicos, algo que no es frecuente hoy día. Ciertamente, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no existía en la década de los veinte del siglo pasado.

El autor plantea la siguiente interrogante, ¿dónde se puede encontrar una norma consuetudinaria internacional, dónde tenemos que dirigirnos?, y nos ofrece un punto de partida contemporáneo original y cercano al autor por su procedencia, así la Corte Suprema de Canadá en la fase de admisibilidad del Asunto Nevsun Resources v. Araya en febrero de 2020 señaló que la explotación laboral que una compañía canadiense realizaba en el extranjero se encontraba dentro de la prohibición de la esclavitud y que como norma consuetudinaria internacional era fuente del Derecho para el país y sus órganos judiciales. Ciertamente que la mayoría, convengamos en que la prohibición de la esclavitud y prácticas análogas es una norma consuetudinaria internacional, pero si nos preguntamos por sí el derecho al matrimonio y a formar una familia se encuentra dentro de esta categoría, no sabríamos cómo responder de forma razonada al no existir fuentes al respecto, esto es, no hay libros, escritos, fallos o declaraciones, ni siquiera podríamos encontrar una página web que reuniera las principales normas consuetudinarias, este libro se propone colmar estas deficiencias. Por otro lado, si queremos analizar si un país en cuestión está obligado por un Tratado, la respuesta es muy sencilla, y sólo tenemos que acudir al Registro de Naciones Unidas, y en el caso de los instrumentos de derechos humanos, a los diversos comentarios de los mismos, a las decisiones de sus comités, etc. Sin embargo, esto es inviable en el caso de las normas consuetudinarias internacionales, y es por ello que este libro trata de ofrecer respuestas si bien no tiene pretensiones de oráculo.

Las primeras respuestas a estas interrogantes las ofrece el libro en la jurisprudencia reciente del Tribunal Internacional de Justicia, así en el asunto Bélgica c. Senegal de 2012, en su considerando (n. 99) encontramos el único párrafo en la historia del tribunal que se origina en 1947 donde se afirma de forma clara, la naturaleza consuetudinaria internacional de la prohibición de la tortura, citando otros instrumentos. No obstante, esta rotunda afirmación, la práctica de la tortura está muy extendida en el mundo, así, si analizamos la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo que es fácil de hacer en una consulta a su página web, encontramos que prácticamente los 47 Estados partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos han violado la prohibición de la tortura y de malos tratos, con la excepción de pequeños Estados como Andorra o Mónaco. Por tanto, el hecho de que exista una violación de la norma no significa que no exista la norma consuetudinaria. En cualquier caso, estamos ante un comportamiento reprobable que la conciencia de todos nos lleva a condenar.

El libro prosigue en su búsqueda por la extensión de las normas consuetudinarias internacionales haciendo un alto en la práctica de los Comités de Derechos Humanos que no es exactamente jurisprudencia pero si tiene eficacia en el Derecho positivo. En concreto, se detiene en el Comentario General de 1994 sobre admisibilidad de reservas, en su párrafo 8 donde aparece una lista breve de normas que debían considerarse como consuetudinarias, en concreto, algunos derechos civiles y políticos. El autor de la investigación trató sin éxito encontrar registros sobre los debates que llevaron a que unos u otros derechos fueran considerados como normas consuetudinarias de Derecho Internacional, sin que existieran registros secretos o públicos, pero tampoco recuerdos de las sesiones a nivel personal de los miembros del Comité que fueron sagazmente inquiridos a través de personas cercanas al autor, todo ello velado por el transcurso del tiempo. En verdad, encontramos una lista muy conservadora, por ejemplo, por cuanto a la prohibición de la ejecución de mujeres embarazadas y menores, se queda más corta que en el texto legal que prohíbe las ejecuciones de los menores de 18 años. Toda la humanidad es consciente de lo horrendo de ejecutar a niños, el problema se presenta cuando un país se dispone a ejecutar a un adolescente. Ningún país justificaría la ejecución de un niño de 7 años, pero sí uno de catorce o quince años. El Comité sólo indicó que la ejecución de niños era una norma consuetudinaria de Derecho Internacional.

El capitulado del libro prosigue con la historia del debate sobre la norma consuetudinaria internacional que el autor ubica en distintas épocas, primero, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la implementación tardía de los Pactos internacionales a partir de 1976, y con efectos muy localizados, la Alien Tort Claim de Estados Unidos de 1948 y con extensa aplicación durante la década de los setenta y ochenta.

Como se señalara anteriormente, el Derecho internacional de los derechos humanos se creó mediante textos antes de ser codificado, en la década de los cuarenta, al terminar la segunda guerra mundial, pocos pensaban que existían normas consuetudinarias de derechos humanos, con la probable excepción del genocidio. En los debates que llevaron a la adopción de la Declaración aparecen escritos de autores como Lauterpacht en los que se hablaba de derecho natural pero esto es algo distinto, y hubo que esperar hasta los años 60 para que la costumbre empezará a entrar en los convenios., por ejemplo, la Convención sobre discriminación racial de 1965, los Pactos de 1966 que requerían sólo la firma de 35 Estados para su entrada en vigor pero que se demoró alrededor de una década, no es de extrañar que existiera gran frustración entre los académicos que les llevó a comenzar a hablar de una norma consuetudinaria y acudieron a instrumentos como la Declaración Universal de los derechos humanos para reforzar sus opiniones, y en Estados Unidos recibió un fuerte empuje a finales de los setenta e inicios de los ochenta con el redescubrimiento de la Alien Tort Claim Act que permitía iniciar procedimientos en Cortes norteamericanas por graves violaciones de las leyes de las Naciones en puridad, normas consuetudinarias internacionales, y se obtuvieron algunas sentencias favorables en temas como la esclavitud y la tortura, y como este país es un referente de la producción de revistas jurídicas, libros, congreso y similares, se pudiera pensar que este instrumento es muy relevante para el Derecho Internacional, pero esto sólo es así si lo miramos al sur de la frontera, no respecto de la comunidad internacional. Otro elemento que justificaba el debate sobre normas consuetudinarias internacionales sería el hecho de que Estados Unidos no ratificara los Tratados de derechos humanos en cuya negociación participaba. En los noventa, Estados Unidos comenzó a ratificar algunos convenios, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio para la eliminación de la discriminación racial, o el Convenio para la sanción de la tortura, y otros aún están a la espera, como el Convenio sobre los derechos del menor siendo el único país que aún no lo ha ratificado, o el Convenio sobre la eliminación de la discriminación de la mujer donde se une a otros siete países cuya población conjunta no supera los 100.000 habitantes.

Sobre la metodología empleada en este estudio, hay que señalar que cada día son más necesarias las normas internacionales consuetudinarias y hoy es más fácil detectarlas que hace 25 años, en aquel entonces, el debate estaba excesivamente confinado. Hoy tenemos más fuentes, por ejemplo, la casi universal ratificación de los tratados de derechos humanos, de menos a más, por número, encontramos el Convenio sobre la sanción de la tortura con alrededor de 150 ratificaciones al igual que el Convenio sobre desapariciones forzadas, habría que descartar el Convenio sobre los derechos de los trabajadores migrantes que aún está lejos de alcanzar una cifra reseñable de adherentes, pero encontramos otros, con un gran número de Estados partes, a saber, el Convenio sobre los derechos del menor con alrededor de 196 firmas, el Convenio sobre prohibición de la discriminación de la mujer con más de 189, el Convenio sobre derechos de las personas con discapacidad con 182, y no menos importante, los Pactos Internacionales con alrededor de 170 ratificaciones, por lo que estamos en condiciones de hablar de una práctica universalidad.

La mayoría de los Estados no podrían objeciones a que los derechos que aparecen en estos tratados no son consuetudinarios, es posible que Estados Unidos pudiera oponerse a que la prohibición de la tortura tiene una naturaleza consuetudinaria a través de la figura del objetor persistente, lo cual tendría que probar y no sólo alegar, pero no podría impedir que la costumbre se forjara. Otro tema que se plantea respecto a la formación de la norma consuetudinaria es la cuestión de las reservas, que es un tema recurrente desde hace más de treinta años, claramente, estas no son deseables y algunas además son excesivamente amplias, pero cuando las analizamos centrándonos sobre lo que el Estado objeta con su reserva, encontramos que los problemas son insignificantes. Por ejemplo, si acudimos al Convenio sobre prohibición de la discriminación de la mujer, encontraremos lo que se conoce como la reserva islámica por la que se sujeta el Tratado a los preceptos de la Sharia y esto es del todo punto inaceptable y crea una gran incertidumbre sobre las obligaciones del Estado, pero si pasamos a los informes de los Estados en la práctica, los problemas son más limitados, así en el Comité de este convenio, ningún Estado sostendría que en ciertas áreas, las mujeres podrán ser discriminadas, y no habría Estado alguno que defendiera su legitimación para discriminar a las mujeres.

A lo anterior habría que añadir el ¨ nuevo ¨ procedimiento de informe periódico universal que colma las lagunas de las ratificaciones de los tratados, por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y políticos, sólo queda una veintena de países por ratificar pero estos Estados cuando realizan su reporte alegan su cumplimiento de los derechos que aparecen en el Pacto sin estar obligados a su cumplimiento, por lo que no se muestran en desacuerdo con derechos como el respeto a la vida privada e intimidad o con el derecho a fundar una familia, de esta forma participan en la forja de la costumbre internacional. Si tomamos el ejemplo de China, que no ha ratificado el Pacto ni tampoco ningún instrumento internacional sobre restricciones a la pena capital, pero que en cada informe periódico se toma el tiempo de indicar que cumple con las restricciones presentes en estos documentos, y esta tónica la siguen otros países del entorno como Malasia cuyas acciones parecen decir; no hemos firmado el Pacto pero no estamos en desacuerdo con el mismo. También existen países pequeños del Pacífico que no ratifican textos internacionales, cuya población conjunta no excede del millón de habitantes, que argumentan que no lo hacen por falta de recursos materiales y humanos para ello.

El contenido del libro dedica especial atención a la extensión de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a la importancia de los derechos económicos, culturales y sociales, y a los ¨derechos de los pueblos ¨ por ejemplo, el derecho a la paz, al desarrollo, al medioambiente y a la autodeterminación. Respecto del primero, se hace una lista de derechos humanos organizados por temas donde se puede argumentar que estamos ante una norma consuetudinaria, si bien el autor se guarda mucho de explicar que su posición es eminentemente científica y no autoritaria, es decir, en algunos supuestos existen indicios de que la norma es consuetudinaria, en otros las pruebas no son concluyentes, y finalmente en algunos supuestos no existe la norma consuetudinaria, a modo de breviario para resolver dudas tanto en la Academia como en la praxis, saliendo de la matriz estrecha de los derechos civiles y políticos que son sobre los que existen más informes del Comité de Derechos Humanos a nivel internacional, y en el ámbito nacional, específicamente en los Estados Unidos, sólo encontramos la obra Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law (1989) de Theodor Meron y el Restatement of Laws como recopilatorio de la jurisprudencia norteamericana.

Históricamente, se han dejado de lado, los derechos económicos, sociales y culturales, y aquí es donde encontramos un terreno fértil para argumentar de forma más clara la transformación de normas consuetudinarias internacionales, por ejemplo, tomamos el derecho a la educación, ningún Estado se opondría a que los niños fueran educados y menos aún lo sostendrían ante un Comité. Todos los Estados sostendrían que desde finales del siglo XIX la educación básica es obligatoria a diferencia de aquellos Estados que sostienen que la condena de la tortura es una norma consuetudinaria pero lo contradicen en la práctica. A esto hay que añadirle las transformaciones sociales en franjas temporales cada vez más breves, en estos meses, la pandemia nos lleva a pensar en la repentina transformación en norma vinculante de algunas de las disposiciones consuetudinarias del Pacto de Derechos Económicos, Culturales y Sociales, por ejemplo, el derecho a ser vacunados contra el COVID.

Uno de los motivos que llevaron al autor a pergeñar este libro fue el déficit de conocimientos sobre la temática a excepción del libro de Theodor Meron ( supra) que por su fecha de publicación, está desactualizado y su orientación, centrado en la Carta de los Derechos de Estados Unidos, exclusivamente derechos civiles y políticos. A esto habría que añadir una serie artículos publicados en colecciones de derechos humanos desde un punto de vista esencialmente teórico para identificar la costumbre internacional que aparecieron en la década de los ochenta y noventa que tenían como nexo común, una tendencia a minusvalorar la práctica estatal a favor de lo que se conoce como la opinio iuris. El autor incluye este proceder en el libro pero se inclina por evadir el debate al considerar que no es necesario disminuir el valor de la práctica estatal para demostrar la norma consuetudinaria. No hay que centrarse en la opinio iuris inherente a los Tratados y declaraciones porque existen otros mecanismos como el Informe periódico universal o los informes estatales a los Comités competentes que nos permite identificar de forma autorizada la práctica de tales Estados y nos prestan los elementos necesarios.

En conclusión, este último libro del Profesor William Schabas, se ancla en el argumento de que no tenemos que redefinir el concepto de norma consuetudinaria internacional para identificar la norma consuetudinaria de los derechos humanos, estas simples palabras que resumen un gran libro de serena investigación realizada durante el confinamiento, dan idea de la capacidad para convertir esta obra en una de las más influyentes escritas por el autor y supone un parteaguas en la doctrina del Derecho internacional al llevar más lejos los estrechos límites impuestos por la redacción trasnochada del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

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