El marco institucional del Acuerdo de comercio y cooperación UE – R.U. ¿Garantía de Estabilidad?

El Acuerdo de Comercio y Cooperación (TCC) alcanzado por la Unión Europea y el Reino Unido ha sido acogido con alivio, ya que alejó a las dos partes del precipicio de un Brexit sin acuerdo. En él se prevé un acuerdo comercial amplio e incluye disposiciones sustanciales sobre cooperación en una amplia gama de esferas de política, contrariamente a la propuesta original del Reino Unido. Es importante señalar que el Acuerdo constituye “la base de una amplia relación entre las Partes” (Artículo COMPROV.1).

La Comisión Europea ha elegido el artículo 217 del TFUE como base jurídica para la celebración del Acuerdo, por considerar que el TCC sólo abarca las esferas de competencia de la UE; por lo tanto, no se requiere la ratificación de los parlamentos de los Estados miembros. El artículo 217 se refiere a los denominados acuerdos de asociación, como el Acuerdo UE-Ucrania, mientras que los acuerdos de libre comercio (TLC) como el CETA entre la UE y el Canadá se suelen aprobar con arreglo al artículo 207 del TFUE. La elección de la base jurídica podría haber sido una necesidad práctica, a la luz de un Brexit duro. No obstante, la naturaleza exclusiva del Acuerdo para la UE y la arquitectura institucional que introduce cuestionan la afirmación del Reino Unido de que el TCC es un acuerdo “al estilo canadiense” y llama la atención sobre una nueva asociación emergente entre la UE y el Reino Unido, que pueda “integrar” con facilidad otros acuerdos “complementarios” (artículo COMPROV.2).

Dado que la actual redacción del TCC es, en virtud de su flexibilidad, sólo un punto de partida, su verdadero legado reside en el panorama institucional que establece. En primer lugar, encontramos un nuevo ecosistema de gobernanza a la medida en que va a configurar la dinámica posterior a Brexit entre la UE y el Reino Unido. En segundo lugar,  se tiene que examinar la solidez del mecanismo de solución de controversias del TCC. En última instancia, es necesario destacar la forma en que esta nueva estructura de cooperación política, jurídica y normativa establece un patrón para las futuras negociaciones que definirán las relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido.

Un nuevo ecosistema de gobernanza

Las relaciones entre la UE y el Reino Unido tras el Brexit siguen estando muy institucionalizadas, ya que el TCC se sustenta en un nuevo ecosistema de gobernanza. El Acuerdo establece un nuevo Consejo de Asociación, compuesto por representantes de nivel ministerial de la UE, a través de la Comisión Europea, y el Reino Unido (Artículo INST.1). Tendrá una amplia gama de facultades, incluidas las facultades para enmendar las disposiciones sustantivas del propio Tratado, y contará con el apoyo administrativo de la Secretaría, integrada por funcionarios de la UE y del Reino Unido (Anexo INST, Artículo 2).

El TCC también establece una serie de Comités (Artículo INST.2) y Grupos de Trabajo (Artículo INST.3) para supervisar la aplicación de determinados ámbitos del Acuerdo. Además, se fomenta un grado limitado de cooperación parlamentaria a través de una Asamblea de Asociación Parlamentaria (Artículo INST.5). Aún no se ha acordado la composición y función exactas de esos órganos, aunque esto será determinante para la legitimidad democrática y la transparencia de la gestión del TCC.

Además, se prevé un compromiso limitado con la sociedad civil a través del Foro de la Sociedad Civil, que facilitará que las “organizaciones independientes de la sociedad civil” lleven a cabo un “diálogo sobre la aplicación” de las disposiciones de la TCC relativas al comercio, el transporte y la pesca (Artículo INST.8).

La gran interrogante es si esta estructura institucional favorece a alguna de las dos partes. A primera vista, el ecosistema del TCC no parece muy diferente de lo que el Reino Unido ha conocido en el pasado, ya que podría decirse que se refleja las instituciones de la UE. El Consejo de Asociación refleja el Consejo de la UE, donde los ministros toman decisiones ejecutivas de manera colectiva. La Secretaría recuerda a la Comisión, en particular en los primeros días de la integración europea, donde su principal ámbito era administrativo e incluía a funcionarios públicos que apoyaban a los ministros y realizaban tareas delegadas.

No obstante, la aparición de este nuevo panorama institucional significa un cambio importante para el Reino Unido: consolida el debilitamiento de su posición respecto de la UE, como se vio por primera vez en las negociaciones del Artículo 50. El Consejo y los Comités de Asociación serán los primeros foros europeos permanentes en los que el Reino Unido se enfrentará no a 27 Estados individuales (ya que los propios Estados miembros no forman parte del TCA), sino a un bloque unido representado por la Comisión. Esto marca un cambio drástico con respecto a los días de la adhesión del Reino Unido a la Unión Europea, en los que pudo lograr las cláusulas de exclusión y configurar las políticas de la Unión Europea sobre la base de su influencia comparativa, a menudo en un marco fragmentado. En el marco de los nuevos acuerdos institucionales, el Reino Unido puede tener dificultades para garantizar un grado equivalente de flexibilidad en las cuestiones regidas por el TCC.

Esta dinámica se ve reforzada por el papel limitado que el TCC reserva a los constituyentes de los partidos a nivel nacional. Hasta ahora, los comités parlamentarios del Reino Unido han realizado exámenes políticos a posteriori de las decisiones adoptadas por el Comité Mixto del Acuerdo de Retirada. Si no se introducen mecanismos de rendición de cuentas ex ante más sustanciales para las decisiones del Consejo de Asociación, los ministros participantes podrían encontrar más fácil políticamente sucumbir a las realidades económicas representadas por la nueva dinámica y acabar en una toma de decisiones coyunturales.

Un nuevo mecanismo de solución de controversias

En línea con las promesas nacionales “soberanistas” hechas por el gobierno del Reino Unido, el TCC se basa en el Derecho internacional público y no en el Derecho de la UE, lo que marca un cambio fundamental en la relación entre las partes (Artículo COMPROV.13). Por lo tanto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) no desempeña ninguna función en la solución de las controversias derivadas del Acuerdo, con la excepción de las cuestiones relativas a la participación continua del Reino Unido en los programas de la Unión Europea, como Horizonte Europa y Copérnico (artículo UNPRO.4.4). Sin embargo, el TJUE sigue teniendo voz en la aplicación del Protocolo de Irlanda del Norte en el marco del Acuerdo de Retirada de 2019.[1]

En virtud del TCC, las posibles controversias deben tratar en primer lugar de resolverse amistosamente entre las partes, mediante un proceso de consultas políticas (artículo INST.13). Si no tiene éxito, cualquiera de las partes puede solicitar el establecimiento de un tribunal de arbitraje (Artículo INST.14), compuesto por árbitros no afiliados (Artículo INST.16). Las cuestiones relacionadas con la competencia, las ayudas/subvenciones estatales y la aplicación de la ley quedan excluidas del ámbito de aplicación de los procedimientos de arbitraje. Si una parte no cumple con un fallo arbitral, la otra puede suspender algunas obligaciones, que deben ser proporcionadas (Artículo INST.24(4)-(5)). Es importante señalar que se permiten algunas represalias cruzadas, por ejemplo entre el comercio y la igualdad de condiciones (artículo INST.24 6)).

En general, el Acuerdo establece un sólido mecanismo de solución de controversias horizontales. El tribunal debe dictar su fallo dentro de los 130 días siguientes a su establecimiento (artículo INST.20), lo que indica que se pretende que el arbitraje sea una opción fácilmente disponible para las partes. Sin embargo, queda por ver si las partes harán un uso constructivo de él o si las tensiones se expresarán a través de procedimientos de ” si yo incumplo, tú más”. El mecanismo de represalias cruzadas podría aumentar ese riesgo, aunque habría que verlo más como incentivo para el cumplimiento.

No obstante, a pesar de las amplias disposiciones sobre arbitraje, el TCC expresa una marcada preferencia por las consultas políticas antes de recurrir al arbitraje. De hecho, en esferas importantes, las consultas son la única opción disponible. Además, en lugar de crear un mecanismo de apelación completo para los fallos de arbitraje, como en el artículo 8.28 del Acuerdo de Libre Comercio con Canadá, este Acuerdo permite a las partes limitarse a buscar el cumplimiento del fallo original (artículo INST.21), aunque los desacuerdos sobre su idoneidad pueden remitirse a arbitraje (artículo INST.23). Esto podría considerarse como una manifestación de la intención de las partes de limitar el poder de arbitraje independiente con respecto al Consejo de Asociación.

Tanto las consultas como los procedimientos de arbitraje, tal como están concebidos, parecen socavar el fundamento en apariencia absoluto del TCC en el Derecho internacional, sobre las normas de derecho europeo. Aunque no existe la “obligación” de hacer interpretaciones “de conformidad con la legislación nacional de cualquiera de las Partes” (Artículo COMPROV.13(2)), cabe esperar que la legislación de la UE siga siendo pertinente en el contexto de las decisiones del Consejo de Asociación, en la medida en que limita lo que la UE puede acordar, por ejemplo, sobre los derechos fundamentales o la no discriminación entre los Estados miembros. Es probable que la legislación de la UE siga siendo pertinente también en el arbitraje. Por ejemplo, los árbitros pueden optar por interpretar las disposiciones sobre ayudas estatales del Acuerdo (denominadas “control de las subvenciones”) teniendo en cuenta las nociones de la legislación de la UE, ya que ésta ha desarrollado una rica jurisprudencia en la que pueden inspirarse.

En términos más sustanciales, el TCC, aunque no forma parte de la legislación de la UE, establece un marco para el propio régimen de control de las subvenciones del Reino Unido que “se asemeja fundamentalmente” o tiene una “sorprendente […] similitud” con la legislación sobre ayudas estatales de la UE. Es poco probable que los árbitros pasen por alto este aspecto, y puede teñir de facto la solución de controversias con un ligero toque de color de la legislación de la UE.

Negociando el futuro: reequilibrando y revisando el TCC

Más allá del elaborado ecosistema de gobernanza y los procedimientos de solución de controversias, el TCC reconoce que hay cuestiones importantes que siguen sin respuesta y proporciona un marco para que se negocien y, en última instancia, se alcancen compromisos.

En primer lugar, las disposiciones sobre servicios financieros (artículos SERVIN.5.37-5.44) son escasas, incluso para los estándares tradicionales de los Tratados de libre comercio; a diferencia del Acuerdo de Libre Comercio con Canadá ni siquiera existe un Comité sobre servicios financieros.

Esta laguna de gobernanza o bien anticipa una decisión de equivalencia sobre los servicios financieros del Reino Unido que puede ser adoptada por la UE unilateralmente, o bien un acuerdo complementario más sustancial entre la UE y el Reino Unido que debe ser negociado en los próximos años. También se espera que se adopten medidas similares en relación con el sistema de protección de datos del Reino Unido. Debido al papel central de los reguladores tanto en los servicios financieros como en la privacidad de los datos, cualquier acuerdo futuro requerirá un diálogo regulador más estrecho entre las autoridades de la UE y del Reino Unido.

En segundo lugar, el TCC integra firmemente la vigilancia reglamentaria en los mecanismos de aplicación. En particular, se ha acordado un mecanismo de reequilibrio, en virtud del cual cualquiera de las partes “podrá adoptar medidas de reequilibrio adecuadas”, como la introducción de aranceles, para tener en cuenta la divergencia de normas de la otra parte, cuando ello “repercuta en el comercio o la inversión” entre las partes (Artículo 9.4). Esas normas se refieren a la protección laboral, social y ambiental. Por consiguiente, el mecanismo de reequilibrio ofrece un desincentivo económico contra una divergencia drástica de normas y, en todo caso, establece la necesidad de una vigilancia reglamentaria mutua e íntima como cuestión de aplicación. De este modo, añade una nueva dimensión a la práctica de la cooperación en materia de reglamentación. Esto puede incluso adoptar la forma de un examen periódico de la aplicación de la reglamentación, ya que cualquiera de las partes “podrá solicitar, no antes de cuatro años después de la entrada en vigor [del ATC], un examen” de las disposiciones comerciales del Acuerdo (párrafo 4 del artículo 9.4).

El TCC también permite la terminación de las disposiciones de aplicación de la ley y de cooperación judicial “por el hecho de que [el Reino Unido o un Estado miembro de la UE] haya denunciado el Convenio Europeo de Derechos Humanos [CEDH]” (Artículo LAW.OTHER.136), mientras que el Artículo LAW.GEN.3 destaca la importancia de la adhesión al CEDH y a los derechos fundamentales, así como de “darles efecto a nivel nacional”. Por lo tanto, parece que se prevé una estrecha observación por parte de la UE de la aplicación interna de los derechos del CEDH en el Reino Unido.

Por último, en el artículo FINPROV.3 se encomienda a las partes (“examinarán conjuntamente la aplicación del presente Acuerdo y de los acuerdos complementarios y cualquier otro asunto relacionado con él, cinco años después de la entrada en vigor del presente Acuerdo y cada cinco años a partir de entonces”). Dada esta dramática cláusula de revisión, es probable que todo el ecosistema pueda estructurar sus evaluaciones de la aplicación en ciclos de cinco años. Tales ciclos coinciden tanto con los mandatos quinquenales de las instituciones de la Unión Europea, como, aproximadamente, con los ciclos electorales del Reino Unido. En última instancia, esto revela que el legado a largo plazo del TCC reside más en el marco institucional que establece que en los términos sustantivos de comercio que introduce. Las instituciones del Tratado no son simplemente un mecanismo de aplicación del texto del Acuerdo, sino también un foro para racionalizar las negociaciones venideras, un sistema de gobernanza flexible para toda la relación entre la UE y el Reino Unido.

¿Hacia una asociación cada vez más estrecha entre la UE y el Reino Unido?

El panorama institucional establecido por el Tratado no es en sí mismo novedoso, ya que reproduce aspectos de los acuerdos de libre comercio tradicionales, como el Acuerdo con Canadá o el Acuerdo de Asociación Económica UE-Japón. Sin embargo, a la luz de sus disposiciones sustantivas, parece que el ecosistema de gobernanza del TCC y los mecanismos de solución de controversias exigen una forma híbrida de evaluaciones de la aplicación y la reglamentación que, en última instancia, determinará, al menos cada cinco años, si la UE y el Reino Unido se reconvertirán o divergirán aún más. Ese marco es intrínsecamente flexible, y la relación entre la UE y el Reino Unido se definirá en gran medida por el modus operandi del Consejo de Asociación, así como por los posibles acuerdos complementarios. No obstante, esta institucionalización ofrece una nueva dinámica entre la UE y el Reino Unido para arreglar los desperfectos físicos y morales de un divorcio después de más de 40 años de intensa y tensa relación.


[1] https://ec.europa.eu/info/relations-united-kingdom/eu-uk-withdrawal-agreement/protocol-ireland-and-northern-ireland_es.

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