Cuestiones jurídicas de interés tras el Brexit

El 1 de enero de 2021, el período de transición del acuerdo de retirada de Brexit llega a su fin. Las relaciones entre el Reino Unido y la UE se rigen entonces en parte por el acuerdo de retirada restante y en parte por el recién acordado Acuerdo de Comercio y Cooperación (TCA) entre la UE y el Reino Unido. (También hay otros dos tratados recientemente acordados, sobre información de seguridad y Euratom).

Cuestiones legales básicas

La UE y el Reino Unido han acordado aplicar el TCA provisionalmente que termina el 28 de febrero de 2021, pero las partes pueden acordar modificar esa fecha en el Consejo de Asociación (que está compuesto por representantes de ambas partes).  Esto es para dar tiempo al Parlamento Europeo para examinar el tratado antes de decidir si da su consentimiento. En cambio, el Parlamento del Reino Unido ya ha aprobado la Ley de la Unión Europea (Relaciones futuras) para dar efecto en el derecho interno al Tratado. Por parte de la UE, algunas disposiciones de aplicación aparecen en la decisión del Consejo sobre la firma del tratado. El tratado es entre el Reino Unido y la UE únicamente, es decir, no entre un país no perteneciente a la UE y la UE y sus Estados miembros. Esta cuestión se aborda más a fondo en algunas de las declaraciones de las instituciones de la UE y de los Estados miembros sobre la firma del tratado, que es un “acuerdo de asociación” por parte de la UE, a pesar de su título. El texto actual del tratado es provisional y será sustituido por una versión ‘ final’ a finales de abril de 2021.

Hay varias declaraciones conjuntas al Tratado, que incluyen una referencia a la posibilidad de que el Reino Unido mantenga conversaciones bilaterales con los Estados miembros sobre el retorno de los ciudadanos no pertenecientes a la UE. Esto confirma que la UE no estaba dispuesta a aceptar el tratado propuesto por el Reino Unido sobre la readmisión o los niños solicitantes de asilo; y que el sistema de Dublín sobre la responsabilidad de los solicitantes de asilo deja de aplicarse al Reino Unido. Al menos por ahora, entonces, las afirmaciones del gobierno del Reino Unido de que Brexit facilitaría el retorno de los ciudadanos no comunitarios a la UE han resultado ser falsas: será más difícil hacerlo. Las declaraciones conjuntas también incluyen el texto acordado de un protocolo sobre la participación del Reino Unido en algunos programas de la UE: principalmente relacionados con la investigación, además del programa de paz relativo a Irlanda del Norte.

Cualquiera de las partes puede dar aviso de la terminación del acuerdo; éste terminará 12 meses después. También hay muchas disposiciones sobre la terminación o suspensión de partes específicas del tratado. Esto es diferente del acuerdo de retirada, que no contiene ninguna disposición sobre la terminación de todo el tratado, sino sólo disposiciones sobre la terminación del protocolo sobre Irlanda del Norte (para más información sobre el incumplimiento y la terminación del tratado de retirada, véase el análisis aquí).  Lamentablemente, un “euromito” inmediato se ha apoderado de que todo el TCA termina automáticamente si el Reino Unido abandona el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Esto no es cierto, aunque sería opcional (no automático) que cualquiera de las partes terminara la parte del tratado relativa al derecho penal por la vía rápida si el Reino Unido o un Estado miembro abandonara el CEDH.

Se consultará al Reino Unido sobre los nuevos países que soliciten su adhesión a la UE. Sin embargo, no se trata de un veto, por lo que el Reino Unido no podría, por ejemplo, impedir la adhesión de Escocia a la UE. El acuerdo podría modificarse a la luz de la ampliación de la UE; pero a menudo se introducen enmiendas en los tratados de la UE con países no pertenecientes a la UE cuando un nuevo Estado miembro se adhiere a la UE. Por el contrario, no hay disposiciones sobre lo que sucede si más países abandonan la UE, o si el Reino Unido se separa, o ambas cosas. En cuanto a la ruptura del Reino Unido, cabe señalar que el CJEU adopta un enfoque flexible del derecho internacional de la sucesión de Estados en los tratados, por lo que no se puede suponer que, al menos en lo que respecta al TCA, no habrá ninguna parte sucesora del Reino Unido.

Existe un breve período de transición para la protección de datos – cuatro meses, posiblemente ampliado a seis meses, cuando el Reino Unido esté plenamente cubierto por la legislación de protección de datos de la UE, siempre que no realice cambios importantes en la legislación del Reino Unido sobre esta cuestión. Con ello se pretende dar tiempo a la Comisión de la UE para que considere una decisión de adecuación que simplifique los flujos de datos entre el Reino Unido y la UE.

En cuanto al alcance territorial del acuerdo, ciertas partes se aplican a las Islas Anglonormandas y a la Isla de Man. Sin embargo, no hay disposiciones sobre los territorios de ultramar del Reino Unido y se está negociando un tratado separado con Gibraltar.

El TCA se rige por los principios básicos del derecho internacional, sin derechos para las personas, salvo en lo que respecta a la seguridad social y (por parte de la UE) las disposiciones de derecho penal. La CJEU sólo tiene una función en lo que respecta a los litigios sobre los programas de la UE. En ambos puntos, el tratado es bastante diferente en naturaleza al acuerdo de retirada.

Cooperación económica

La segunda parte del ATC comienza señalando que establece una zona de libre comercio de bienes y servicios, de conformidad con la OMC. La jurisprudencia de la OMC debe tenerse en cuenta cuando sea pertinente.

En cuanto al comercio de bienes, las normas fundamentales son la ausencia de aranceles (aunque es posible que se apliquen tasas aduaneras), la no discriminación en materia fiscal y reglamentaria, y la libertad de tránsito. Estas dos últimas normas incorporan la legislación de la OMC. La prohibición de los contingentes también incorpora la legislación de la OMC. Ambas partes pueden aplicar remedios comerciales: derechos antidumping (un concepto puramente económico; el “dumping social” se considera por separado a continuación como parte del “campo de juego uniforme”), derechos antisubvenciones y salvaguardias económicas, lo que, una vez más, es diferente de ser un Estado miembro de la UE. Esto es habitual en los acuerdos de libre comercio.

Hay muchos detalles sobre las normas de origen, que son necesarios para demostrar que un bien se origina en la UE o el Reino Unido respectivamente. Estas normas son necesarias porque el Reino Unido dejó la unión aduanera. Contrariamente a la falsa afirmación del Primer Ministro en el Parlamento, el acceso libre de aranceles al otro mercado depende del cumplimiento de las normas de origen

Hay normas detalladas sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, incluyendo un vago compromiso con el bienestar animal. También hay varias disposiciones sobre la cooperación aduanera y los obstáculos técnicos.

En cuanto a los servicios, es inexacto decir que el tratado no prevé nada al respecto; pero es justo decir que tiene menos alcance que el mercado único. Hay exclusiones para los servicios audiovisuales y algunos servicios de transporte. Esto incluye normas sobre la admisión de visitantes de negocios de diversos tipos, sujetas a definiciones y condiciones detalladas. Por ahora no se ha acordado nada sobre el reconocimiento de las calificaciones (aunque la cuestión puede examinarse más adelante; y obsérvese que el acuerdo de retirada asegura el reconocimiento de las calificaciones para quienes ya lo tienen o lo solicitaron a finales de 2020). Hay disposiciones específicas sobre ciertos servicios, como las telecomunicaciones, los servicios de entrega y los servicios jurídicos; pero no mucho sobre los servicios financieros, y el texto sobre la itinerancia móvil es una luz verde para cobrar por ello.

En cuanto a la propiedad intelectual, hay obligaciones detalladas que se basan en la legislación de la OMC en lo que respecta a diversos tipos de propiedad intelectual (véase el texto sobre el derecho de autor, por ejemplo). Pero esto es diferente de ser un Estado miembro de la UE, ya que las detalladas leyes de la UE (sujetas a frecuentes litigios en el CJEU) sobre muchos derechos específicos de P.I. ya no se aplicarán al Reino Unido.  También hay secciones especiales sobre contratación pública y energía.

En el denominado “campo de juego uniforme”, diseñado para garantizar una competencia justa percibida entre ambas partes, las disposiciones en diferentes áreas incluyen diferentes enfoques. En cuanto a la legislación sobre la competencia, existe la obligación de tener y hacer cumplir un sistema, pero no la de resolver las controversias.  En cuanto a las ayudas/subvenciones estatales, existe un compromiso: menos de lo que quería la UE (que era la plena aplicación de la legislación de la UE, incluidas las referencias al CJEU), pero más de lo que quería el Reino Unido (que era una breve declaración de las normas básicas). Hay principios básicos sobre las subvenciones, que se desarrollan más a fondo. En cuanto a la aplicación, debe haber acceso a los tribunales y a un órgano de aplicación independiente. Los recursos deben incluir la recuperación de un subsidio. Si el Reino Unido y la UE discuten sobre un subsidio, hay una represalia por vía rápida contra un subsidio, un arbitraje por vía rápida sobre la represalia, pero límites sobre lo que los árbitros pueden revisar.

En cuanto a la fiscalidad, hay una referencia vaga a las normas internacionales, un estancamiento más concreto, pero no hay solución de controversias. Las obligaciones del derecho laboral tienen un amplio alcance e incluyen una cláusula de no regresión, que se aplica cuando una parte deja caer sus normas “de una manera que puede afectar al comercio o a la inversión”. Se trata de un umbral más bajo que el que se aplica a las divergencias de la legislación futura. También existe la obligación de aplicar eficazmente la legislación laboral. Aunque la obligación de no regresión está sujeta a un tipo especial de solución de controversias, ésta incluye la posibilidad de tomar represalias (es decir, aumentar los aranceles) en caso de incumplimiento.

Las normas de igualdad de condiciones del derecho ambiental tienen un amplio alcance, con una definición específica de cambio climático. La norma de no regresión se aplica de la misma manera que para el derecho laboral; la norma de aplicación interna es más vaga, pero la posibilidad de tomar represalias funciona de la misma manera. También hay algunos compromisos generales con los principios del derecho laboral y ambiental internacional, pero éstos carecen de la posibilidad de represalias.

Cuando se trata de divergencias en cuanto a la futura legislación sobre el trabajo, el medio ambiente o el control de los subsidios, el umbral de represalia es una “divergencia significativa” con un “impacto material en el comercio o la inversión”. No se sugiere que esto sea lo mismo que una “violación material” del tratado, es decir, las normas generales de derecho internacional relativas a la terminación de los tratados.

Hay normas detalladas sobre el transporte aéreo y por carretera, así como sobre la pesca, y un protocolo sobre la seguridad social, que se discute aquí.  Las disposiciones sobre los visados turísticos se refieren a la equiparación de las exenciones de visado unilaterales para visitas de corta duración (para el examen de la legislación de la UE, véase aquí).

Cooperación en materia de derecho penal

La tercera parte del tratado se basa en la protección de los derechos humanos, incluso en el CEDH, junto con las normas de protección de datos. Éstas son aplicables ya sea mediante un poder general de terminación de la parte de derecho penal con un preaviso de nueve meses (por cualquier motivo), o una opción de terminación más rápida en caso de que el Reino Unido o un Estado miembro denuncie el CEDH o sus protocolos primero, sexto o decimotercero (los dos últimos se refieren a la abolición de la pena de muerte). Esta parte también puede ser suspendida temporalmente por motivos de derechos humanos, estado de derecho o protección de datos. Existe un proceso de solución de controversias puramente político para toda la parte del derecho penal, en lugar de un arbitraje.

En cuanto a las normas específicas, el Reino Unido seguirá participando en las transferencias de datos sobre ADN, huellas dactilares, matriculación de vehículos, registros de nombres de pasajeros, intercambio de información operativa, cooperación con Europol y Eurojust, extradición, transferencia de pruebas, blanqueo de dinero y medidas de congelación y confiscación.

Normas de solución de controversias

Las disposiciones generales sobre la solución de controversias se asemejan en general a las normas del acuerdo de retirada (que se examinan aquí), pero con algunas diferencias. Por ejemplo, no hay participación de la CJEU, ni directamente (salvo para los programas de la UE) ni mediante referencias de los árbitros que le hacen preguntas sobre la legislación de la UE. También hay exclusiones del ámbito de la solución de controversias, así como algunas variaciones de las normas (en parte examinadas anteriormente).

Básicamente, una controversia se somete a consulta. Si las partes no se ponen de acuerdo, va a arbitraje. Los árbitros se pronuncian (hay plazos más estrictos para muchas cuestiones en comparación con el acuerdo de retirada). Si se descubre que una parte ha incumplido sus obligaciones, tiene un plazo para cumplirlas. Los árbitros pueden tener que decidir cuánto tiempo es ese plazo. Si no hay cumplimiento a tiempo, las partes pueden acordar una indemnización, o las partes pueden suspender algunas obligaciones. (Esta represalia no puede aplicarse a las normas de seguridad social o de visado). También puede haber represalias en virtud de la TCA por incumplimiento del acuerdo de retirada. La suspensión tiene que ser proporcionada, y los árbitros pueden decidir sobre la cuestión de la proporcionalidad (es decir, no sería proporcionado suspender todo el tratado en represalia a una divergencia de las normas laborales, por ejemplo). La represalia cruzada (es decir, la suspensión de la obligación de prestar servicios en represalia por el incumplimiento de las normas relativas a los bienes) está permitida, con algunos límites.

Comentarios

Obviamente el impacto del TCA, en comparación con la pertenencia a la UE, está por verse. Algunos aspectos de la pertenencia (como los aranceles cero) se mantienen, pero sin duda hay nuevas barreras comerciales. La relación del Reino Unido con la UE se encuentra ahora en una base de derecho internacional, sin la participación de la CJEU (dejando de lado la relación más estrecha que se aplica en el ámbito del acuerdo de retirada). Este intercambio esencial entre el acceso al mercado y la salida del proceso de integración de la UE es el núcleo del nuevo tratado.

Sin embargo, se mantienen algunos vínculos -y cierta capacidad de solución de controversias-. Si bien la UE suele resolver las controversias con los socios comerciales desde el punto de vista político (excepto en la OMC), el Reino Unido puede resultar diferente, dado el alcance de las obligaciones, la amplitud de la relación comercial y la fragmentación de las políticas en cuestión. El tratado contiene muchas rampas que conducen a una mayor desintegración de las relaciones, no sólo mediante represalias tras la solución de controversias, sino también por medio de las numerosas cláusulas de suspensión y terminación que contiene. Pero al mismo tiempo ofrece la posibilidad de unirse a las vías más rápidas de asociación con la UE, mediante el fortalecimiento de la relación. El tiempo dirá en qué dirección se desarrollará la dinámica UE/Reino Unido. 

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