Por qué el artículo 50 del TUE no es la solución para la amenaza al Estado de derecho en la UE.

Dada la gravedad de la actual violación de los valores fundamentales de la UE por parte de Hungría y Polonia, la insuficiencia hasta el momento de la respuesta de las instituciones políticas de la UE, así como las deficiencias aparentes en el conjunto de herramientas del Estado de derecho de la UE, se podría sostener que las soluciones audaces e imaginativas son necesarias.

En este orden de ideas, Hillion ha argumentado que el artículo 50 del TUE podría ser utilizado efectivamente para expulsar a Hungría y Polonia de la UE. Hillion argumenta que el continuo incumplimiento de ambos Estados de los valores centrales de la UE podría considerarse como una notificación de una intención de retirarse en el sentido del Artículo 50. Si bien estoy de acuerdo con el sentimiento que sustenta el argumento de Hillion, no veo su argumento como sostenible doctrinalmente o como una solución deseable. Scholtes ya ha escrito una excelente réplica a Hillion, en el que caracteriza las opiniones de Hillion como “fetichismo legal”.

Otro sector de la doctrina se muestra en desacuerdo con la tesis de  Hillion, bien porque (1) el argumento de Hillion se malinterpreta doctrinalmente, o (2) si se aceptara como legalmente posible que se use el Artículo 50 como sugiere, su uso encontraría obstáculos pragmáticos significativos, finalmente, (3) el uso del Artículo 50 sería contraproducente.

El argumento doctrinal

Primero, en una lectura puramente literal del Artículo 50 (1) y (2) TUE, parece que la interpretación del Prof. Hillion de la disposición infiere lo que Scholtes se refiere como una “contorsión doctrinal”. El artículo 50 (1) establece que “[un] Estado miembro puede decidir retirarse de acuerdo con sus propios requisitos constitucionales”. En otras palabras, la cuestión de cómo un Estado miembro decide retirarse y, de hecho, la cuestión de si ha decidido retirarse, son cuestiones de derecho constitucional nacional. Teniendo esto en cuenta, el artículo 50 (2) establece que “[un] Estado miembro que decida retirarse deberá notificar su intención al Consejo Europeo”.)

Aunque la forma que debe tomar la notificación no se especifica, el proceso como se describe implica dos pasos: (1) una decisión de retirarse y (2) una notificación de esa decisión. Dado que el segundo paso no puede ocurrir sin el primero, y la determinación de si el primer paso ha ocurrido es una cuestión de derecho nacional, no está abierto a las instituciones de la UE el inferir sobre tal decisión. De hecho, en el asunto C-621/18 Wightman, el Tribunal declaró que “[ la decisión de retirarse es solo de ese Estado miembro, de conformidad con sus requisitos constitucionales, y por lo tanto depende únicamente de su elección soberana”. Además, en el párr. 74 de la sentencia, el Tribunal continuó que la revocación de una notificación tendría que “presentarse por escrito al Consejo Europeo y … ser inequívoca e incondicional”. Es difícil ver por qué la notificación en sí debería ser diferente.

Por supuesto, cualquiera que esté familiarizado con el enfoque del TJUE para la interpretación legal, especialmente en lo que uno podría caracterizar como casos constitucionales, sabrá que históricamente la Corte no ha sido constreñida por una visión literal. Sin embargo, incluso si uno aplica el razonamiento intencional habitual del Tribunal al artículo 50 del TUE, el argumento del profesor Hillion aún encontraría problemas. Como lo indicó la Corte en el Asunto Wightman en el párr. 56, el artículo 50 del TUE cumple dos objetivos: (1) “consagrar el derecho soberano de un Estado miembro a retirarse de la Unión Europea”, y (2) “establecer un procedimiento para permitir que dicha retirada tenga lugar de manera ordenada . ”  Existe la opinión de que las afirmaciones del profesor Hillion parecen estar en desacuerdo con estos dos propósitos. En primer lugar, inferir una decisión de retiro y no requerir una expresión explícita de tal decisión por parte del Estado miembro parece inconsistente con la idea de que el retiro es una opción soberana. En segundo lugar, un intento rudimentario de utilizar el artículo 50 de la manera sugerida por el profesor Hillion revela que su uso sería todo menos ordenado, un punto desarrollado más abajo.
Los obstáculos inherentes al pragmatismo

Incluso si se aceptan los argumentos del profesor Hillion, uno se encuentra inmediatamente con el problema de cómo esta inferencia de una decisión de retirarse y la notificación de esa intención podría suceder en la realidad. Dado que es el Consejo Europeo quien recibe la notificación y el procedimiento de toma de decisiones por defecto para esa institución es el consenso (artículo 15 (4) TUE), es muy difícil imaginar cómo se podría lograr dicho consenso. No hay ninguna razón para suponer que Polonia no tendrá algo que decir sobre la cuestión de si Hungría habría notificado y a la inversa. Es comprensible que otros Estados miembros, particularmente los pequeños, estén nerviosos por el uso del Artículo 50 en el futuro para expulsarlos contra su voluntad, porque podría ser momentáneamente y/o políticamente conveniente para otros. De hecho, tal es el problema generalmente con contorsiones doctrinales a corto plazo que no explican el uso futuro de esa misma innovación. La alternativa podría ser la ingeniería de una acción ante el TJUE, que podría recurrirse para considerar que Hungría o Polonia hicieron la notificación, difícilmente una posición en la que un Tribunal desearía encontrarse, y menos el TJCE en estos tiempos lejanos de su jurisprudencia pretoriana.

El puzzle legal

Si uno supera las dificultades de imaginar cómo se podría articular al Artículo 50 como mecanismo de expulsión de facto, parece evidente que los eventos que desencadenarían serían caóticos y, en última instancia, contraproducentes. El primer ministro Orban, en particular, ha demostrado ser especialmente experto en lo que uno podría describir como una constante burla de las Instituciones de la UE; Hungría adhirió su respaldo el 2 de abril de 2020 a la declaración inicial de trece Estados miembros sobre el Estado de derecho como un ejemplo particularmente reseñable. Una determinación del Consejo Europeo que considerase que Hungría o Polonia han activado el artículo 50 podría, de hecho, dejar el asunto directamente en manos de los gobiernos de tales Estados, y al juego de intrigas palaciegas propias de la antigua diplomacia que la Unión Europea se precia de desdeñar. En realidad, les presentaría una multiplicidad de opciones de respuesta a todas luces disruptivas.

Primero, los gobiernos húngaro o polaco podrían simplemente negarse a aceptar la decisión del Consejo Europeo, incluso si posteriormente fuera respaldado por una sentencia del TJUE. Los ministros húngaros o polacos podrían seguir intentando asistir a las reuniones. La perspectiva de que a los funcionarios húngaros o polacos se les niegue físicamente el acceso a las reuniones o sean expulsados ​​de ellas sería una pesadilla de relaciones públicas, recuérdese el caso catalán en el Parlamento Europeo. Además, en una atmósfera tan tensa, donde existían dos interpretaciones alternativas de la legitimidad del proceso, es muy poco probable que se puedan llevar a cabo negociaciones significativas destinadas a asegurar un acuerdo de retirada, con todas las consecuencias que implicaría para los ciudadanos húngaros o polacos. , así como ciudadanos de otros Estados miembros en Hungría o Polonia. Alcanzándose una situación de impasse que sólo perjudicaría la legitimidad de la Unión Europea y su prestigio internacional. Lo anterior, no casa bien con la reiterada afirmación del TJUE de que la ciudadanía de la UE está “destinada a ser el estado fundamental de los nacionales de los Estados miembros” (párrafo 64 de Wightman). De hecho, los ciudadanos de la UE, especialmente de Hungría o Polonia, serían los rehenes de este juego en el que su único escenario de cambio serían las elecciones en países que no cuentan con espacios abiertos para la sociedad civil y cuyos ciudadanos no están empoderados respecto de las distintas esferas de gobierno.

En segundo lugar, los gobiernos húngaro o polaco podrían utilizar la sentencia en Wightman y revocar unilateralmente la “notificación”; esto podría, por supuesto, resultar en que el TJUE tenga que pronunciarse sobre la cuestión de si esa revocación cumplió con los criterios para una revocación como se establece en el párr. 74 de Wightman. Incluso si el Tribunal dictaminara que no se trataba de una revocación genuina, los gobiernos de Hungría o Polonia simplemente podrían repetir el proceso una y otra vez como un medio para causar un mayor caos. Recuerden los 3 años pasados de tomas y dacas con el Reino Unido, y el flujo constante de noticias falsas o no constatadas.
En tercer lugar, y este sería el argumento de peso, los gobiernos de Hungría o Polonia podrían simplemente responder convocando a un referéndum nacional sobre la presencia en la UE, hacer campaña para permanecer, garantizar que los observadores internacionales confirmen la imparcialidad del referéndum y utilizar el resultado, es esperable que la mayoría apoyaría permanecer en la UE, y utilizar el resultado como un mecanismo para azuzar a la UE. Ante el resultado de dicho referéndum, la UE se enfrentaría a una elección diabólica: (1)El abandono humillante de sus pretensiones (sin asegurar ninguna reforma interna deseada dentro de Hungría o Polonia) o (2) continuar con el proceso de forzar a Hungría o Polonia fuera de la UE contra la expresa “voluntad del pueblo” (contrario también al párrafo 65 de Wightman). El giro perfecto, en otras palabras, en una ciudadanía de Europa del Este que aún recuerda la traición de sus hermanos occidentales a raíz del Telón de acero.

Conclusión

En resumen, existen fuertes argumentos doctrinales en contra de la afirmación de que el artículo 50 TUE pueda ser utilizado efectivamente para expulsar a Polonia y Hungría de la UE. Además, en términos prácticos, incluso si uno aceptara la idea en teoría, es muy poco probable que se activara o que logre sus objetivos. Las instituciones políticas de la UE tendrán que usar agudeza y determinación para hacer frente con éxito el problema de las infracciones de Hungría y Polonia. Si no están dispuestos o no pueden hacerlo, los simples juegos de manos legales no proporcionarán la respuesta, el TJUE puede desempeñar un papel secundario, pero no puede ser el actor principal, y se tendría que acudir a otros elementos previstos en el Tratado o a la acción ejecutiva de la Comisión, y aquí si el TJUE si tendría un papel decisor relevante, más técnico que político.

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