El eslabón perdido en la gestión global migratoria, el impulso del Tribunal Internacional de Justicia

Por Antonio Muñoz Aunión

 

Si bien el TIJ ostenta jurisdicción para resolver controversias sobre la interpretación y aplicación del Convenio sobre el estatuto del refugiado de 1951 (art. 38) y el Protocolo de 1967 (art.IV) hasta la fecha no se ha pronunciado. Los Estados de Naciones Unidas no han mostrado interés en activar la jurisdicción del Tribunal respecto de estos instrumentos pero si lo han hecho respecto de una variedad de controversias, en forma general, vinculados a los movimientos transfronterizos de personas o a la protección internacional, por ejemplo, respecto del asilo diplomático, los casos Asilo y Haya de la Torre; respecto de la asistencia consular, los asuntos LaGrand y Avena; y sobre extradición, detención o entrega de personas sospechosas de haber cometido crímenes contra la humanidad o de guerra, los asuntos de la Orden de Detención y Habré; por último respecto del terrorismo, encontramos el asunto Lockerbie.

Somos testigos de la peor crisis migratoria desde el final de la Segunda Guerra Mundial por cuanto a su potencial desestabilizador lo que nos lleva a considerar sobre los beneficios de incluir a la Corte Internacional de Justicia en los esfuerzos globales de gestión migratoria y protección internacional, son tres las interrogantes que requieren una respuesta: a) la necesidad; b) viabilidad,  y c) los efectos de un dictamen del TIJ

  • Respecto del primer punto,

Consideramos que la participación de la Corte es necesaria por cuanto servirá para aclarar y adaptar elementos nucleares del principio de non-refoulement a las condiciones contemporáneas de la gestión migratoria, esta accion no puede llevarse a cabo a nivel universal por ningún mecanismo ya sea judicial o extrajudicial. En primer lugar, el principio de non-refoulement debe ser intepretado a la luz del reparto de cargas y la solidaridad, ciertamente este principio es el elemento principal del Convenio pero dado el tiempo transcurrido desde su redacción, la práctica estatal ha evolucionado y no siempre al margen de controversias, por lo tanto, resulta imperativo aclarar el significado del concepto de estado tercero seguro y país seguro de origen, así como las modalidades de distribución de refugiados a través de acuerdos bilaterales o multilaterales dependiendo de las capacidades de recepción y financieras de los Estados en cuestión.

En segundo término, estos asuntos no pueden ser respondidos de forma autorizada mediante mecanismos alternativos. El sistema del Convenio de Ginebra no incluye ningún comité cuasijudicial de expertos independientes elegidos mediante un procedimiento transparente con autoridad para decidir sobre controversias y redactar Observaciones generales como ocurre en tantos otros instrumentos de derechos humanos, por el contrario, el ACNUR es una agencia que ejerce una autoridad pública internacional con limitados poderes de valoración, y sólo en casos de determinación del estatuto de refugiado, pero sus actividades y puntas de partida se caracterizan por una mezcla de derecho, política y pragmatismo, en ocasiones con preeminencia de esto último. Sus conclusiones y directrices son instrumentos de soft law o a lo sumo opiniones expertas, lejos de ser interpretaciones autorizadas de Derecho Internacional. Finalmente, los mecanismos de monitorización y denuncia de sus artículos 35 y 36 están muy alejados del sistema actual de protección de derechos humanos.

La inexistencia de un sistema de interpretación auténtica a nivel universal lleva a que se carezca de unos estándares generalmente aceptados para la interpretación del non-refoulement y del reparto de cargas, esta falencia de forma parcial se ha colmado a través de los tribunanales nacionales y en el plano de la Unión Europea también por la jurisprudencia de su máximo tribunal que ha interpretado el Convenio a la luz de los sistemas constitucionales nacionales y los intereses tanto nacionales como supranacionales. A esto se une la batalla semántica de los términos del Convenio que realizan tanto los Estados, como representantes de la Sociedad civil y el ACNUR lo que magnifica la indeterminación de sus reglas. Resultado de todo lo expuesto, la evolución del non-refoulement como principio universal no llega cristalizar, más bien su carácter esencialmente normativo da paso a un principio abierto de máximos que se ve incapaz de cumplir con las expectativas de una normativa de estabilización, de ahí que las políticas y regulaciones tiendan a desplazar este principio, en lugar de asociarse estructuralmente a él.

Ciertamente, el Convenio sobre el Estatuto del Refugiado no debe servir para una armonización de la protección del refugiado con validez a todo el Mundo, un premisa como esta contradice el espíritu de regionalización y subsidiariedad del Derecho Internacional que permite a las jurisdicciones locales adaptar sus normas a las condiciones propias y cumple con el régimen de los subsistemas de Derecho Internacional. Sin embargo, para que la regionalización opere sin contratiempos resulta necesario un centro de gravedad mínimo que mantenga la coherencia del sistema y unos principios universales de humanidad.

  • Respecto del segundo punto,

Son varias las posibilidades para activar la Jurisdicción de la Corte, a través de un Estado o mediante la fórmula de una opinión consultiva, un Estado puede presentar una denuncia frente a otro por presunta violación del Convenio de Ginebra o por conculcar el principio consuetudinario del non-refoulement, si bien las probabilidades de que esto ocurre son muy remotas, puesto que el Estado denunciante debe tener un gran interés en el resultado del caso, estar dispuesto a involucrarse en un litigio largo y complejo, y además deteriorar sus relaciones con el Estado denunciado, a lo que se suma que el Tribunal haya interpretado la existencia de ¨controversia¨ como requisito de su jurisdicción de forma ampliamente estrecha, como se muestra en los recientes casos, Republica de Georgía v. República Rusa de 2011, y Asunto Islas Marshall c. Reino Unido de 2016, donde el denunciante debe establecer que existe una controversia y para ello no es suficiente las manifestaciones públicas en los foros internacionales. Es por ello que la Corte ha excluido la posibilidad de una acción popular en beneficio del interés internacional, ciertamente si se manifiesta la existencia de una controversia internacional, no estaría asegurado que se centrara en los aspectos de mayor significancia para la comunidad internacional, y quedaría ajustada a la especificidad del caso.

 

 

Una opción más probable sería la petición de una opinión consultiva por la Asamblea General de Naciones Unidas, aquí los problemas de viabilidad tendrían una naturaleza política, dado que los Estados miembros tendrían que adoptar una resolución solicitando la opinión. Tanto Estados como representantes de la Sociedad civil dudarían en presentar una iniciativa semejante en parte debido a la asunción de riesgos procedimentales; estos últimos por miedo a que una opinión conservadora restringiera los derechos de los refugiados, y los Estados por cuanto esto permitiría  a la Corte reinterpretar la Convención en un forma fuera de su control.

El hecho es que nadie tiene la bola de cristal para predecir el resultado de una opinión consultiva, y la práctica de la Corte muestra que ha sido ¨conservadora¨ por ejemplo, en el Asunto sobre la Amenaza o Uso de Armas Atómicas, o ¨progresista ¨ cómo fue el caso en su razonamiento del Asunto sobre la Construcción del Muro por Israel.

Para evitar el impasse de la Asamblea y movilizar sería necesario crear ´un grupo de los Estados que soportan más estos flujos de personas ¨ a modo de like minded States, solicitando por un reparto global de estos como principio fundacional del Derecho Internacional del siglo XXI de aplicabilidad conjunta con el principio de non-refoulement.

  • Respecto del ultimo punto,

La mejora de la gobernanza migratoria beneficiaría en primer término a los migrantes y refugiados puesto que el tribunal tendría la oportunidad de aclarar la discrecionalidad de los Estados respecto de la gestión de estos flujos de personas y formularía las garantías necesarias, hasta la fecha la discusión legal sobre el non- refoulement se ha centrado en el paradigma de acceso al territorio del país de acogida, cuando el principal problema es la prevención en el retorno al estado de origen y la garantía de protección efectiva a grupos de personas a través de distintos instrumentos. La colisión de estas alternativas ya está teniendo lugar, por un lado, las organizaciones de la sociedad civil exigen libertad de acceso para migrantes y refugiados a los lugares de destino, mientras que organizaciones como la Unión Europea, o países individuales rechazan esta protección sin un claro entendimiento del concepto de estado tercero seguro o del non-refoulement, y con urgencias que impide el acceso a la justicia.

A través de la interpretación de Convenio sobre el Estatuto del Refugiado y el Derecho internacional consuetudinario, el Tribunal tiene la ocasión de revisar el principio de non-refoulement y derechos interconectados tomando en consideración subprincipios como el reparto de la carga y la solidaridad, la protección de los refugiados no puede depender de la circunstancia sino que debe basarse en un sistema de distribución regional y global de varias categorías de costes y reparto, dado que la crisis mundial migratoria puede ser una amenaza para la paz y seguridad internacional, es imperativo que el Consejo de Seguridad desempeñe un rol en el sistema global de protección.

El principio de non- refoulment no puede ser interpretado como una obligación estática y estética de los Estados que protegen a los refugiados que eligen o aparecen en sus territorios, sino que debe solaparse con un contexto transnacional de gestión migratoria, siendo estos mismos, los esfuerzos de la Asamblea General en los dos pactos globales

 

 

Sobre refugiados y migración ( Declaración de Nueva York de 2016 ). A pesar de estos esfuerzos, el pacto sobre refugiados no debe ser concebido como un instrumento alejado del Convenio sino como un marco para su implementación, permitiendo una amplia gama de políticas de gestión migratoria. El efecto conjunto de la opinión consultiva y el pacto reforzarían las expectativas normativas sobre protección internacional y permitirían la adaptación del Convenio a las necesidades contemporáneas.

Ciertamente, es de esperar que algunos estados rechacen como no vinculante una opinión consultiva en este ámbito, pero lo que difícilmente se puede poner en duda es su carácter autorizado y el efecto a largo plazo en los sistemas legales nacionales y sobre la práctica internacional.

El Tribunal Internacional de Justicia debe reconocer la obligación de los Estados de acudir a acuerdos de gestión migratoria y su amplia discrecionalidad a la hora de elegir los medios apropiados, y debe indicar cuales son los ¨ estándares minimos ¨ compatible con el Convenio y el derecho internacional de los derechos humanos, incluido la determinación del concepto de Estado tercero seguro y el estatuto jurídico de aquellos interceptados en Alta Mar. El Tribunal puede incluso llegar a decidir que la protección en las regiones de origen de los refugiados no viola per se el Convenio, como ya sostuvo Hathaway en 1997, segundo, que el reasentamiento de los refugiados no requiere, en principio, de su consentimiento, y que todos los Estados deben participar en acuerdos regionales, transregionales y globales sobre reparto de cargas, bien mediante contribuciones financieras o a través de recolocación y reasentamiento. Asimismo, la protección de los flujos masivos debiera tener un carácter transitorio y no necesariamente llevar a reasentamientos. La Opinión permitiría aclarar las obligaciones de los Estados respecto a los derechos sociales y económicos de los beneficiarios de protección internacional.

Una Opinión consultiva del TIJ que responda de buena fe a la petición de la Asamblea General podría servir para establecer un consenso global sobre los fundamentos de ¨ orden de protección mínimo¨, transformaría la percepción del Estatuto de refugiado de un carácter estático a un instrumento dinámico,  y facilitaría los acuerdos regionales o globales para el realojamiento, reasentamiento, protección temporal y regreso de los refugiados, y sobre el uso eficiente de los recursos financieros que son siempre limitados. Encontramos un precedente de este buen funcionamiento en el continente americano, a raíz del Asunto Haya de la Torre de 1951 cuya conclusión pudo parecer irrelevante a corto plazo pero que tuvo importantes consecuencias en el futuro, así, el TIJ sugirió que las partes debían encontrar ¨ una solución práctica y satisfactoria se debe encontrar con guía en las consideraciones de cortesía y relaciones de buena vecindad que en materia de asilo, han tenido un lugar prominente en las relaciones entre las repúblicas latinoamericanas ¨ (p. 83). De esta forma, la Corte empujo a los Estados a concluir el Convenio de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954.

 

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