La picota en la ciudad de Jaén. Desde los tiempos del Reino de Castilla a los albores del siglo XX Antonio Muñoz Aunión / Pedro Quesada López

Breve contexto histórico

La promulgación de la Constitución de 1812 supuso el inicio de un periodo en la codificación jurídica española basado en la progresiva asunción en el Ordenamiento jurídico español de una serie de principios tales como la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y la exclusividad de la jurisdicción (entre otros) propios de un Estado moderno y de derecho[1].

El artículo 248 de la Constitución de 1812 conllevó la unificación de todos los fueros jurisdiccionales (incluyendo el penal)[2]. Ello claramente contrasta con la justicia penal del antiguo régimen, caracterizada por la abundancia de jurisdicciones en función del estamento con límites poco definidos y falta de un organigrama claro. 

Uno de los aspectos que el constituyente de Cádiz intentó remediar, en pos de avanzar hacia una justicia penal más humana y moderna fue el Decreto CCLVIII, de 26 de mayo de 1813, por el que se mandan quitar todos los signos de vasallaje que hubiere en los pueblos, en virtud del cual “los ayuntamientos de todos los pueblos procederán por sí (…) a quitar y demoler todos los signos de vasallaje que haya en sus entradas, casas capitulares o cualesquiera sitios, puesto que todos los pueblos de la nación española no reconocen ni reconocerán jamás otro señorío que el de la Nación misma, y que su noble orgullo no sufriría tener a la vista un recuerdo continuo de su humillación[3].

El afán de las Cortes de Cádiz se orienta, de tal modo, hacia los llamados rollos de justicia o picotas, como símbolo de la aplicación de la pena capital y resto de penas corporales consolidado en la justicia del antiguo régimen.

Tras la conquista de Jaén por el Rey Fernando III de Castilla y León el 28 de febrero de 1246 tras largos años de asedios fallidos y la firma del Pacto de Jaén por el primer rey nazarí de Granada Alhamar, el Reino de Jaén pasa a formar parte de Castilla  y se establecen las fronteras del Reino de Granada que iba a perdurar durante dos siglos. Una de las consecuencias iba a ser la instauración de los “rollos” o “picotas ¨ que solo podían tener las ciudades con jurisdicción de pena capital, como medio de castigo corporal y de ejecución con arraigo en Castilla la Vieja y León[4]. Al Rey le correspondía ¨ justicia, moneda, fonsadera e suos yantares. ¨ La picota de la ciudad de Jaén no será la única de un Reino – provincia donde incluso hoy día los núcleos poblaciones son muy importantes y conservan vestigios de esta atávica pena bajo distintas denominaciones, por ejemplo, Cruz de los Colgados en Villanueva del Real[5] o la cruz de los ganchos en Villanueva de la Reina[6].

Ciertamente, de esta forma se evita la brutalidad de castigos improvisados como fue el caso de los hermanos Carvajal, a pocas leguas de la ciudad de Jaén, en Martos donde caballeros y comendadores de la Orden de Calatrava y servidores del Rey Fernando IV de Castilla fueron condenados a muerte de manera injusta por el propio rey en 1312 y arrojados desde la cumbre o peña de esta villa, y que dio lugar en la cultura popular a lo que se conoce como la Cruz del Lloro, símbolo de verdadera justicia, solo visible para los justos de corazón, marcando el lugar a los píes de la peña, donde la jaula con los cuerpos de los ajusticiados llegó a detenerse. (vid. Ilustración, infra)

Ubicación


La localización de la misma en la ciudad de Jaén es fácilmente rescatable tanto por la existencia de referencias bibliográficas [7]e inclusive toponímicas, el conocido barrio jiennense de Belén (Loma del Royo), como por el hecho de que el pintor  Antonio Vanden Wingaerde [8]con ocasión de las adelantadas obras de la catedral de Jaén iniciadas por el maestro Andrés Vandelvira y la transformación de la ciudad en un potente núcleo poblacional y político para la España imperial, firmase un grabado con una extraordinaria perspectiva, desde una colina cercana al ejido de San Roque, de la ciudad perimetrada por sus murallas donde se puede observar en dirección Este, la Loma del Royo, enfrentado a esta se encuentra el Cerrillo de la Misericordia donde se reunían los familiares, amigos, cofrades y clérigos, entendemos que también habría su proporción de curiosos y similares, a lo que se añade que por allí discurriera una de las grandes Cañadas Reales, la Cañada Conquense que une Sierra Morena con los Montes Universales con un ancho de 25 varas castellanas, alrededor de 20 metros, de lo que deducimos que algunas de las ejecuciones y castigos corporales fueran multitudinarios. Incluso el Rey Felipe II que no solía abandonar el Palacio del Escorial tuvo ocasión de pernoctar en Jaén con ocasión del alzamiento morisco en 1570. [9]

Los rollso y picotas de Jaén han sido varios, distribuídos estratégicamenteentre los caminos más transitados con los que se accedía a la ciudad. Posiblemente la más antigua haya sido la de la Cruz del Posito, ubicada por la historiografía en la plaza del mismo nombre en la actualidad. Aún se conserva en su primitivo asentamiento una columna que sustituyó a la picota original. La otra estaría ubicada en el ejido de Belén, conocida tradicionalmente como “Loma del Rollo”, ubicada donde hoy estaría la Plaza de Belén[10].

El rollo o picota de Jaén situado en la loma tenía por frente la Puerta Barrera y estuvo situado allí, en lo que posteriormente se conocería como Barrio de San Roque, a pesar de que las Cortes de Cádiz aboliera esta figura en 1813 que sustituida por el garrote vil a manos del rey Fernando VII hasta la Constitución de 1978[11].  De ahí paso a la cárcel provincial de Jaén que la aplico en 1913 en el conocido proceso de los hermanos Nereo de Porcuna pese al clamor popular por el indulto. [12]

Sin embargo, no sería este el primer enclave para la realización de ejecuciones en la ciudad, así el anónimo Romancero de Jaén nos relata un duelo entre dos caballeros con final trágico en torno a una picota anterior intramuros en lo que se conoce como la Plaza del Pósito y una columna toscana allí erigida [13].

A modo de señal, la picota y una cruz de humilladero era lo primero que divisaban los viajeros al acercarse a la ciudad por esta dirección. La estructura, véase, infra, de estilo gótico estaba constituida por una base de peldaños circulares y una columna con capitel con moldura donde se colocaban los despojos del condenado por un pináculo.

Uso de la plaza de Belén como cadalso posterior

Si bien los rollos y picotas fueron perdiendo su uso como lugar de humilladero o exposición de restos humanos amputados o desmembrados tras las ejecuciones, el Rollo del ejido de Belén continuó usándose como sede cadalso para la práctica de ejecuciones públicas[14].

En 1849 los hermanos Silvestre y Juan Melero Ocaña, asesinos de don Ramón Calvo de Tejada y Valenzuela, Conde de la Puebla de los Valles. Secretario de su Majestad D. Fernando VII, es una persona influyente en la corte y socio del Casino Español y de la Real Sociedad Económica y asiduo de las tertulias políticas del Jaén del XIX.

El asalto ocurrió la noche del 5 de octubre de 1.848, cuando embozados le salen al encuentro al salir de su casa y cerrándole el paso lo acribillan a puñaladas, y dándolo por muerto abandonan Jaén, para dirigirse de nuevo a sus cortijos del Villarbajo. Un asesinato que causó gran conmoción en el Jaén isabelino por la condición de la víctima. No hubo perdón, fue una ejecución pública con exposición de los cadáveres hasta el anochecer, propia de la represiva y ejemplarizante España conservadora y reaccionaria del siglo XIX. [15].

Tres años antes de cambiar de siglo, se produciría la última ejecución pública en la ciudad, Manuel Serrano Arévalo (alias “El Tigre”), un joven alcalaíno de 25 años que había dado muerte a su padre, fue llevado desde la cárcel hasta el cadalso a lomos de un borrico con hábito y gorro del mismo color[16].

A partir de ese momento, se producirían  otras ejecuciones pero ya dentro de los muros de la prisión provincial, si bien el número de ejecuciones se redujo considerablemente. Destacarían a modo ejemplificativo la de Antonio Martínez Nereo, natural de Alamedinilla (Córdoba) a las 8 de la mañana del 30 de septiembre de 1915 en el patio de la cárcel de Jaén por asesinar a dos guardias civiles en Porcuna; o el 12 de febrero de 1924 a Juan de Dios Jurado Ortega, natural de Canena, por matar a cuatro personas y borrar las huellas echando sus cadáveres a los cerdos.

Plaza de Belén en la actualidad

Dibujo de la picota de Jáen por Anton Van Dem Wyngaerde

Plaza del pósito en la actualidad

Cruz del Pósito a principios del siglo XX. Posible picota. Fuente. Sánchez Tostado (op.cit.), p. 128

BIBLIOGRAFÍA

Eslava Galán, J., Verdugos y torturadores, Temas de Hoy, Madrid 1991

Galera i Monegal M. Antoon van den Wijngaerde, pintor de ciudades y de hechos de Armas en la Europa del Quinientos. Barcelona: Fundación Carlos de Amberes

Haverkamp-Begemann E. The Spanish Views of Anton van den Wyngaerde. Master Drawings. 1969; 7(4)

Puyol Montero, J.M., “La abolición de la pena de horca en España”, Cuadernos de Historia del Derecho, nº ,91-140. Servicio de Publicaciones. UCM. Madrid, 1997

Quesada López, P.M., “La abolición de la tortura y la introducción de las garantías procesales penales con la Constitución de 1812”, Revista Aequitas: Estudios sobre historia, derecho e institucionesnº. 10, 2017

Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén. 500 años de confinamientos, presidios, cárceles y mazmorras”, Editorial Jabalcuz, Torredonjimeno 1997


[1] Quesada López, P.M., “La abolición de la tortura y la introducción de las garantías procesales penales con la Constitución de 1812”, Revista Aequitas: Estudios sobre historia, derecho e institucionesnº. 10, 2017, p. 81.

[2]En los negocios comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo fuero para toda clase de personas”. Debe tenerse en cuenta el Decreto CCLXXVII de las Cortes de Cádiz de 6 de agosto de 1811, por el que quedaban incorporados a la Nación todos los señoríos jurisdiccionales (art. 1) y se buscaba un sistema de nombramiento de las justicias y demás funcionarios similar a las villas de realengo.

[3] Visto en Biblioteca virtual Miguel de Cervantes, http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/coleccion-de-los-decretos-y-ordenes-que-han-expedido-las-cortes-generales-y-extraordinarias-desde-24-de-febrero-de-1813-hasta-14-de-setiembre-del-mismo-ano-en-que-terminaron-sus-sesiones-comprende-ademas-el-decreto-expedido-por-las-cortes-extraordinarias-/html/0027cd54-82b2-11df-acc7-002185ce6064_95.html , el 15 de mayo de 2021.

[4]La “picota” es una columna de piedra destinada a la ejecución pública de los delincuentes, es decir, destinada a exponer a la “vergüenza pública” a todo aquel que había cometido una infracción a la ley, y constituía una de las penas leves que contemplaba el “Código de las Siete Partidas”, el texto jurídico más importante de derecho castellano (ley 4, tít.31, Partida VII: “cuando condenan a alguno a que sea azotado o herido públicamente por yerro que hizo o lo ponen por deshonra de él en la picota, o lo desnudan haciéndole estar al sol untado de miel porque lo coman las moscas alguna hora del día”) como señala Eslava Galán, J., Verdugos y torturadores, Temas de Hoy, Madrid 1991, p. 125; aunque también era el lugar donde, con una finalidad ejemplarizante, se exponían los restos de los ajusticiados, circunstancia que nos indica que normalmente las picotas se situaban a las afueras de los pueblos. El “rollo”, por el contrario, aunque podía servir a los mismos menesteres que la picota, era simplemente la expresión del poder señorial, de la autoridad del señor, constituyendo un signo de vasallaje y de subordinación de los habitantes de un lugar; de ahí que el sitio destinado a su emplazamiento solía ser el centro del pueblo. http://www.pelayospresa.es/htm/rollo_picota.htm#:~:text=El%20rollo%20o%20picota%20de%20Pelayos%20guarda%20un,a%20las%20afueras%20del%20pueblo%20como%20las%20picotas. Consultado 10 abril 2021

[5] En esta villa el privilegio del Rollo y la Horca es concedido por Carlos IV en fecha tan tardía como el 11 de noviembre de 1790.

[6] Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén. 500 años de confinamientos, presidios, cárceles y mazmorras”, Editorial Jabalcuz, Torredonjimeno 1997, p. 129.

[7] Diccionario Geográfico – Estadístico de Pascual Madoz publicado entre 1845 y 1850

[8] Dibujante paisajista flamenco del siglo XVI, que recorrió España a partir de 1561, dibujando una colección de sesenta y dos vistas, detalladas y meticulosas, de pueblos y ciudades, por encargo de Felipe II, a cuyo servicio estaba desde 1557 y que entedemos sirvió como catastro de la realidad de la península. En más detalle, en lengua castellana, Galera i Monegal M. Antoon van den Wijngaerde, pintor de ciudades y de hechos de Armas en la Europa del Quinientos. Barcelona: Fundación Carlos de Amberes; 1998. En ingles, Haverkamp-Begemann E. The Spanish Views of Anton van den Wyngaerde. Master Drawings. 1969; 7(4):372-99.

[9] Es reseñable indicar que a partir de la promulgación de una pragmática del rey Felipe II en 1569, el reo podía escuchar misa en la cárcel y comulgar -siempre y cuando contara con la autorización y permiso del confesor-el día anterior al ajusticiamiento. Pragmática de 17 de marzo de 1569, dictada por Felipe II en Madrid, en Novísima Recopilación  L. I, T. I, L. IV. Citado de García Guerrero, D.; La Pena de muerte en España. Desde finales del antiguo régimen hasta la democracia. Facultad de ciencias sociales y jurídicas. Universidad de Jaén. 2016 p. 8. Pero como alerta Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén”, op. Cit. p. 517, en las horas previas a la ejecución de la última pena los sentenciados no sólo eran asistidos espiritualmente sino agasajados con todo aquello que no se le había permitido durante su cautiverio como vino, comida, tabaco, visitas de amigos e incluso otro tipo de agasajos.

[10] Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén”, op. Cit., pp. 125-126.

[11] En virtud de Real Cédula de 28 de abril de 1832, promulgada con motivo del cumpleaños de María Cristina de Borbón-Dos Sicilias. A principios del siglo XIX se utilizaban en España tres métodos principales de ejecución de la pena capital: la horca, el garrote y el arcabuceamiento’. La Novísima Recopilación, en su Libro XII, con el epígrafe “De los delitos, y sus penas, y de los juicios criminales”, recogía algunos delitos a los que cabía aplicar como pena capital la ordinaria de horca. Vid. Puyol Montero, J.M., “La abolición de la pena de horca en España”, Cuadernos de Historia del Derecho, nº ,91-140. Servicio de Publicaciones. UCM. Madrid, 1997, p. 95.

[12] https://www.centrodeestudiosandaluces.es/publicaciones/descargar/681/documento/1377/AH40.pdf.

[13] La Cruz del Pósito posee en su parte inferior un rollo de piedra y sobre él, una pequeña base, y sobre estas el fuste de una columna bien labrada rematada con un sencillo capitel y sobre éste una bola de la que surge la cruz de hierro. Antes de la expansión de la ciudad, la muralla terminaba en la Puerta de Santa María, en lo que hoy es la Plaza del Pósito, inicio del camino para salir de Jaén en dirección a Baeza y Andújar.

[14] [14] Sánchez Tostado, L.M. “Historia de las prisiones en la provincia de Jaén”, op. Cit., pp. 133 y ss., principal fuente empleada en la redacción del presente epígrafe.

[15] Manuel López Pérez. Las Cartas a D. Rafael. “Crimen y Castigo”, pag. 335. Ayto. de Jaén, 1.991.

[16] El Código penal de 1870 abordaba en sus artículos 102 y 103 estas especialidades de publicidad y forma a la hora de administrar la pena capital: “Art. 102. La pena de muerte se ejecutará en garrote sobre un tablado. La ejecución se verificará á las 24 horas de notificada la sentencia, de dia, con publicidad, y en el lugar destinado generalmente al efecto, ó en el que el tribunal determine cuando haya causas especiales para ello. Esta pena no se ejecutará en días de fiesta religiosa ó racional. Art. 103. Hasta que haya en las cárceles un lugar destinado para la ejecución pública de la pena de muerte, el sentenciado á ella, que vestirá hopa negra, será conducido al patíbulo en el carruaje destinado al efecto, ó donde no lo hubiere, en carro”. Sobre esta forma de ejecución véase, http://www.gbv.de/dms/sub-hamburg/818155019.pdf, p. 134.

Sentencia Asunto n. 6865/19 Ferlazaou c. Malta 11 marzo 2021

El demandante, de nacionalidad nigeriana, cumplió una pena de prisión de 12 años tras una condena por cargos relacionados con las drogas. Al ser liberado en 2018, fue llevado a la Oficina de Inmigración y se le informó de que sería devuelto a Nigeria sobre la base de las leyes nacionales de inmigración en materia de expulsión por motivos penales. Se le mantendría detenido a efectos de expulsión y se le ordenó entrar en la furgoneta que le llevaría al centro de detención. Se resistió y durante la pelea que se produjo sufrió varias lesiones.

Los policías implicados interpusieron una acción penal contra el demandante por agresión; el demandante fue condenado y, en mayo de 2019, fue trasladado a un centro de internamiento para inmigrantes. Pocos días después, a raíz de una sentencia que convertía su multa en condena por no poder pagarla, fue trasladado de nuevo a un centro penitenciario. En septiembre de 2019, fue trasladado de nuevo a un centro de internamiento sin que se le informara de la fecha de su expulsión. Se le informó de que podría abandonar el centro de detención en noviembre de 2020.

El demandante presentó una denuncia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A raíz de las irregularidades en el modo en que la oficina de asistencia jurídica maltesa le asesoró y representó, se le invitó a beneficiarse de la asistencia jurídica del Tribunal. Se le concedió otra solicitud de asistencia jurídica para ayudarle a impugnar sus condiciones de detención, pero no se realizó ninguna consulta al menos hasta octubre de 2020.

La reclamación alega violaciones de los artículos 3, 5, 6 §§ 1 y 3 (c).

Decisión y razonamiento:

El Tribunal dictaminó que sólo se considerarán admisibles las partes de la demanda relativas al artículo 3 (condiciones de detención) y al artículo 5. En cuanto al resto de la demanda, el Tribunal señaló que no se había agotado la posibilidad de interponer un recurso de inconstitucionalidad. [58-64]

Artículo 3 (condiciones de detención)

El Tribunal comenzó su análisis reiterando los principios fundamentales relativos al artículo 3 y a la detención y señaló que ya había expresado su preocupación por el centro de detención en el que se encontraba el demandante. Observó que, aunque el demandante presentó fotos en apoyo de sus afirmaciones, el Gobierno no presentó observaciones generales que estuvieran respaldadas por ninguna documentación o especificidad.  Sin embargo, no se demostró que la atención médica hubiera sido inaceptablemente limitada ni que las condiciones dieran lugar a un hacinamiento. Las demás alegaciones del demandante merecerían, en cualquier caso, ser consideradas, ya que no hubo refutación por parte del Gobierno y coinciden con las preocupaciones planteadas en anteriores casos de detención en Malta. [84-88]

El Tribunal hizo especial hincapié en los 75 días que el demandante pasó solo en un contenedor, sin acceso a la luz natural y sin posibilidad de hacer ejercicio durante la primera mitad del mismo, y en el hecho de que el Gobierno no dio suficientes explicaciones ni pruebas para refutar esta alegación. Aunque el alojamiento en un contenedor no viola necesariamente el artículo 3, la luz y la ventilación limitadas son factores importantes en esta evaluación. [89-90]

Aunque el demandante fue puesto en aislamiento para su propia protección debido a las amenazas que había recibido, la severidad y la duración de la medida fueron excesivas y parece que las autoridades no consideraron otras alternativas. Además, es igualmente preocupante que después de este período de aislamiento el demandante fuera trasladado a una parte diferente de las instalaciones donde los nuevos solicitantes de asilo eran puestos en cuarentena Covid-19. Esta cuarentena duró casi siete semanas y no había ninguna razón para creer que el demandante la necesitara. Esta medida podría haber supuesto un riesgo para la salud de la demandante y no puede considerarse que cumpla los requisitos sanitarios básicos. [91-93]

Artículo 5

El demandante se quejó de que su detención era ilegal porque su deportación no era factible. Tras analizar los principios fundamentales [101-104], el Tribunal observó, entre otras cosas, que el demandante estuvo detenido durante catorce meses con vistas a su deportación. No había ningún procedimiento judicial pendiente que retrasara la deportación del demandante, sino que el único paso que dieron las autoridades fue ponerse en contacto con las autoridades nigerianas para la expedición de un pasaporte.

Aunque las autoridades maltesas no podían obligar al otro país a expedir un documento de viaje, no se ha demostrado que intentaran activamente hacer frente a la situación. Sólo hubo una nota verbal en esos catorce meses, lo que no puede considerarse como “gestiones diligentes con vistas a la deportación”. Por último, las autoridades nigerianas que visitaron al demandante tenían dudas sobre su identidad y la expedición de un documento de viaje era bastante incierta. Las autoridades eran conscientes de la falta de perspectivas de deportación. [107-110]

El demandante también alegó que su derecho de petición ante el Tribunal había sido obstaculizado debido a la interferencia de las autoridades penitenciarias en su comunicación y a las irregularidades en su representación por un abogado designado en el marco del sistema de asistencia jurídica interna. [112-116]

El Tribunal analizó sus principios en relación con el artículo 34 y la comunicación con el Tribunal y señaló que la ausencia de confidencialidad en la forma en que se le comunicaba la correspondencia del Tribunal suscitaba serias preocupaciones. 117-121] Además, el Tribunal reiteró que la protección otorgada por el artículo 34 no depende de si la supuesta interferencia tuvo realmente un impacto en el derecho de petición de la persona. En la misma línea, el hecho de que no se proporcionara al demandante copias de los documentos para justificar su solicitud también indicaba una interferencia injustificada. [122-124]

En cuanto a las irregularidades en la prestación de asistencia jurídica, el Tribunal reiteró su jurisprudencia sobre el artículo 6 y las circunstancias que indican que la asistencia jurídica era “práctica y efectiva.” [125-126] En el presente caso, el Tribunal no examinó la calidad del asesoramiento ofrecido, pero observó que la abogada designada no mantuvo la confidencialidad en su comunicación con el demandante y abandonó su mandato sin informarle y sin una revocación oficial de su nombramiento ordenada por el tribunal. [127-129]

Resultado:

Violación del artículo 3 del Convenio;

Violación del artículo 5 § 1 del Convenio;

Violación del artículo 34.

La dificil cooperación administrativa europea y sus efectos en los derechos humanos

El “Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo” y las correspondientes propuestas legislativas que lo acompañan adoptan un enfoque ambivalente hacia la integración administrativa. Reconocen en parte la mayor participación de las agencias de la UE en la aplicación de las políticas de migración, asilo y control de las fronteras exteriores de la UE. Al mismo tiempo, no integran satisfactoriamente las nuevas funciones de las agencias de la UE, como sus mayores poderes ejecutivos. Esto significa que, por ejemplo, los nuevos pasos de procedimiento introducidos por el Pacto, como el control en las fronteras exteriores o el procedimiento fronterizo, no tienen en cuenta las particularidades de la posible participación de las agencias de la UE en estos procesos ni enmarcan estos poderes ejecutivos. Esto podría tener un impacto potencial en los derechos procesales de los migrantes y en la responsabilidad de las agencias de la UE. Además, el Pacto inculca un enfoque de dos vías para la integración administrativa. Esto significa que, además de la cooperación administrativa institucionalizada a través de las agencias de la UE, el Pacto hace hincapié en la cooperación transnacional bilateral y multilateral entre los Estados miembros, tal y como se refleja en el nuevo concepto de patrocinio del retorno. Esto podría repercutir en la eficacia de la cooperación administrativa y en la protección de los derechos fundamentales de los migrantes.

En este post, primero, se analizan con más detalle cuáles son las dos vías de integración administrativa, y se esbozan brevemente las novedosas funciones que dos agencias de la UE, FRONTEX (utilizada como abreviatura de la Agencia Europea de Fronteras y Guardacostas de la UE), y EASO (utilizada como abreviatura de la Oficina Europea de Apoyo al Asilo de la UE) realizan en estos ámbitos. A continuación, explico qué instrumentos jurídicos van a regular su mandato según el Pacto, y si la Comunicación de la Comisión contiene novedades en cuanto a su función. Por último, extraigo ejemplos de dos instrumentos jurídicos del Pacto, en particular la Propuesta de Reglamento de Gestión de Asilo y Migración y la Propuesta Modificada de Reglamento de Procedimientos de Asilo, para ilustrar el enfoque ambivalente del Pacto en materia de integración administrativa.

Las dos vías de cooperación administrativa y las nuevas funciones de las agencias de la UE

La cooperación administrativa en las políticas de control de las fronteras exteriores, migración y asilo de la UE se ha llevado a cabo a través de dos vías. La primera es la cooperación transnacional bilateral y multilateral entre los Estados miembros. La segunda vía es la cooperación práctica institucionalizada a través de las agencias de la UE, que ha evolucionado gradualmente hacia modelos de aplicación conjunta y una mayor integración administrativa. Es importante entender lo que implica cada vía para analizar críticamente un avance crucial del Pacto, que es una atención renovada hacia la primera vía de cooperación administrativa.

En lo que respecta a la primera vía, el intercambio informal de información entre los Estados miembros, por ejemplo en materia de asilo, comenzó ya en 1992 a través de un grupo de consulta presidido por el Consejo denominado CIREA (Centro de Información, Reflexión e Intercambio en materia de Asilo). Aunque su objetivo era facilitar la coordinación de las prácticas, los resultados fueron limitados y la Comisión lamentó su ineficacia. Aparte del intercambio de información a través de redes administrativas, los Estados miembros buscaron la cooperación transnacional a través de proyectos ad hoc. Por ejemplo, en 2004 la Presidencia neerlandesa estableció intercambios anuales entre los Directores Generales de los Servicios de Inmigración Europeos (GDISC). Bajo los auspicios del GDISC se desarrollaron varios proyectos apoyados por la cofinanciación de la UE. Uno de estos proyectos fue el Plan de Estudios Europeo sobre el Asilo (EAC), desarrollado originalmente por un grupo de Estados miembros dirigido por Suecia con el apoyo financiero de la Comisión Europea, y en cooperación con la Red Académica Odysseus. Su principal objetivo era “crear una herramienta de aprendizaje para el avance de los conocimientos y las competencias de los funcionarios que trabajan en cuestiones de asilo”. Sin embargo, pronto se hizo evidente que los proyectos ad hoc y las redes de intercambio de información poco estructuradas no eran suficientes para resolver eficazmente las deficiencias en la aplicación de las políticas de asilo, control de fronteras exteriores y retorno de la UE. Por ello, surgió la cooperación administrativa institucionalizada y las agencias de la UE.

La segunda vía se ha caracterizado por la institucionalización y la creación de las correspondientes agencias de la UE. Este desarrollo se produjo cronológicamente más tarde. FRONTEX se creó inicialmente en 2004, y su mandato legal se modificó consecutivamente en 2007, 2011, 2016 y, más recientemente, en noviembre de 2019. La OEAA se creó en 2010 y su mandato legal sigue sin modificarse hasta la fecha; sin embargo, su papel ha cambiado de facto. A continuación, analizo en detalle esta evolución y el statu quo del mandato legal de la OEAA. En general, mucho ha cambiado desde la creación de estas agencias. La institucionalización de la cooperación práctica a través de las agencias de la UE ha empezado a desestabilizar el paradigma inicial de “la UE legisla” y “los Estados miembros aplican”. Si nos centramos específicamente en la ampliación de los mandatos de jure y de facto de la OEAA y de FRONTEX, se ponen de manifiesto dos grandes tendencias:

Por un lado, la ampliación operativa de los mandatos de las agencias de la UE ha dado lugar a modelos de aplicación conjunta, con su personal y sus expertos desplegados en ámbitos como el control de fronteras, los retornos y la tramitación de las solicitudes de asilo. Esto significa que los empleados de las agencias tienen cada vez más poderes ejecutivos, aplican la política junto a las autoridades y administraciones nacionales e interactúan directamente con los refugiados y los migrantes. Por otra parte, el mandato de estas agencias se ha ampliado hasta abarcar funciones que van mucho más allá del apoyo, incluido el apoyo operativo y la cooperación administrativa. Se hace referencia a funciones similares a la supervisión, así como a funciones que tienen el potencial de dirigir la aplicación de las políticas.

Un ejemplo de función de supervisión es la “evaluación de la vulnerabilidad” que realiza FRONTEX. Esto se refiere a cuestiones como los recursos estatales y la preparación del Estado para realizar controles en las fronteras exteriores. Puede dar lugar a recomendaciones; a una decisión vinculante de medidas establecidas por su Consejo de Administración; o, en los casos en que las fronteras exteriores requieran una acción urgente, a un acto de ejecución del Consejo que prescriba medidas que sean vinculantes para los Estados miembros. Un ejemplo de una función que tiene el potencial de dirigir la aplicación de la política se prevé como parte de una nueva Agencia de Asilo de la Unión Europea, la sucesora de la OEAA. Se trataría de la adopción de un “análisis común” sobre la situación en determinados países de origen y la elaboración, sobre esta base, de notas orientativas para ayudar a los Estados miembros a evaluar las solicitudes de asilo pertinentes.

Cabría esperar que estas tendencias se hubieran intensificado, o al menos se hubieran reflejado plenamente en el Nuevo Pacto y en sus diferentes instrumentos jurídicos. Sin embargo, el panorama que se presenta es mucho más matizado. A continuación, examinaré el mandato legal de estas agencias según el Pacto.

Los mandatos legales de las agencias de la UE y el Pacto: ¿nada nuevo bajo el sol?

El paquete del nuevo Pacto no modifica los mandatos legales de la OEAA y de FRONTEX. Esto significa que, en lo que respecta a FRONTEX, el instrumento de noviembre de 2019 sigue regulando su funcionamiento. Las sucesivas modificaciones de este instrumento jurídico hacen que se adapte a las nuevas realidades administrativas, que prescriba claramente las nuevas funciones de la agencia y que establezca, al menos sobre el papel, mejores garantías de los derechos fundamentales. Las cosas son más complicadas en lo que respecta a la OEAA. Actualmente, un Reglamento de 2010 sustenta su funcionamiento. Como ya he analizado en otro lugar, este instrumento ya no se ajusta plenamente a las nuevas realidades administrativas, como las pautas de aplicación conjunta, lo que agudiza el reto de la responsabilidad de la OEAA.

En 2016, la Comisión presentó una propuesta de renovación de la AEU (utilizada como abreviatura de la Agencia de Asilo de la Unión Europea). Los dos colegisladores, es decir, el Consejo y el Parlamento Europeo, llegaron a un acuerdo político para varios capítulos de la propuesta de la AEU a finales de 2017. Entretanto, la Comisión publicó en 2018 una propuesta modificada que contenía únicamente enmiendas específicas que reforzaban las tareas operativas de la AEU. La Comisión no publicó una propuesta nueva, o consolidada, sobre la AEU como parte del Pacto. En su lugar, instó a los colegisladores a adoptar rápidamente, concluyendo las negociaciones antes de finales de 2020, el nuevo Reglamento sobre la ZAU basado en las propuestas preexistentes y en los acuerdos políticos provisionales que he esbozado anteriormente (Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, pp. 3, 10).

Este enfoque me parece problemático. La OEAA, y su sucesora la AEU, desempeñan un papel cada vez más fundamental en la aplicación de la política de asilo de la UE y en la puesta en práctica de la solidaridad intracomunitaria. Estas propuestas anteriores, que forman parte del paquete de la Agenda Europea de Migración 2015-2016, se corresponden con un enfoque de reparto de responsabilidades y solidaridad que ahora se espera que se revise. Este fue el enfoque promulgado por la llamada propuesta Dublín IV, analizada en este blog por Francesco Maiani y por Constantin Hruschka. Por lo tanto, a los colegisladores se les ha asignado la formidable tarea de consolidar por sí mismos la propuesta inicial de la Comisión de 2016, el compromiso parcial del PE y del Consejo de 2017 y la propuesta modificada de la Comisión de 2018, ¡con todo el paquete de nueva lógica!

Se trata de una tarea difícil. Los diferentes elementos del paquete se analizan en detalle en esta serie de blogs, y se esbozan críticamente en la contribución introductoria de Daniel Thym: basta con decir que su complejidad es inmensa. Además, ha sido imposible concluir las negociaciones sobre la anterior propuesta de 2016 debido a cuestiones políticamente destacadas. Por ejemplo, los Estados miembros de las fronteras exteriores no estaban dispuestos a cerrar las negociaciones sobre las funciones de vigilancia previstas para la agencia, antes de tener garantías concretas sobre una mayor solidaridad. Estas cuestiones destacadas siguen pendientes, lo que complica aún más los deseos de la Comisión de adoptar rápidamente el nuevo Reglamento.

El nuevo Pacto y las agencias de la UE: ¿qué camino seguir para la cooperación administrativa?

Una vez determinada la posición del Pacto sobre el mandato legal de las agencias de la UE, paso a analizar más ampliamente el camino a seguir en materia de cooperación administrativa previsto por el Pacto. En concreto, corroboro plenamente los argumentos que he planteado antes: que los instrumentos del Pacto no incorporan satisfactoriamente las nuevas funciones de las agencias de la UE, como sus mayores poderes ejecutivos; y que el Pacto arraiga un enfoque de dos vías para la integración administrativa.

La Comunicación de la Comisión: proclamar la importancia de las agencias de la UE en la cooperación administrativa

De la correspondiente Comunicación de la Comisión, un documento jurídicamente no vinculante, pueden extraerse algunas indicaciones sobre el enfoque del Pacto respecto a la cooperación administrativa. Ya he mencionado que el documento pide la rápida adopción de la propuesta modificada sobre las agencias de la UE. Sin embargo, también contiene otros elementos sobre el papel previsto de las agencias de la UE.

En primer lugar, la Comunicación vincula explícitamente la confianza mutua con “la coherencia en la aplicación, que requiere un mayor seguimiento y apoyo operativo por parte de las agencias de la UE” (p. 6). Se trata de una afirmación bastante atrevida que parece reconocer el mayor papel de las agencias de la UE en la aplicación e, incluso, en la supervisión. La Comisión elogia las llamadas “evaluaciones de vulnerabilidad” de FRONTEX como “particularmente importantes, ya que evalúan la preparación de los Estados miembros para hacer frente a las amenazas y los desafíos en las fronteras exteriores y recomiendan medidas correctivas específicas para mitigar las vulnerabilidades” (p. 12). Estas evaluaciones permiten “orientar mejor el apoyo operativo de la Agencia a los Estados miembros” (p. 12). Esto significa que las deficiencias estructurales y los problemas de capacidad identificados por primera vez a través de estos procesos similares a la supervisión pueden superarse (parcialmente) mediante el despliegue adicional de recursos humanos y técnicos y la mejora de las acciones de aplicación conjunta.

A continuación, la Comunicación destaca la importancia del mecanismo de supervisión previsto como parte de una nueva AEU. Este mecanismo está en fase de negociación; la OEAA no tiene actualmente esa función. La supervisión está explícitamente vinculada a “lograr una mayor convergencia” y a impulsar la confianza mutua “a través de la nueva supervisión de los sistemas de asilo y acogida de los Estados miembros y de la posibilidad de que la Comisión emita recomendaciones con medidas de asistencia” (p. 6). Un reto fundamental en el futuro será la tensión subyacente inherente entre la ampliación de los mandatos operativos y de supervisión de las agencias de la UE. En concreto, las agencias tendrán que desempeñar un papel doble, y a veces contradictorio: ejecutar conjuntamente y, al mismo tiempo, supervisar la ejecución.

A continuación, la Comunicación identifica un “papel de liderazgo” para FRONTEX en el sistema común de la UE sobre retornos (p. 8). La Comisión llega a afirmar que “debería ser prioritario que Frontex se convierta en el brazo operativo de la política de retorno de la UE” (aquí, p. 8). Esto está relacionado con el despliegue del cuerpo permanente de la agencia (p. 8). Según la versión de noviembre de 2019 de su Reglamento, se espera que para 2027 FRONTEX cuente con un total de 10.000 efectivos operativos, compuestos tanto por personal estatutario como por personal puesto a disposición a través de los Estados miembros para despliegues de larga y corta duración. La Comisión reconoce que alcanzar este nivel de personal operativo es “esencial para disponer de la capacidad necesaria para reaccionar rápida y suficientemente” (p. 12). El retorno es un área clave en la que participará el personal operativo.

Un último aspecto de la Comunicación se refiere a las asociaciones con terceros países. La Comisión prevé “una participación mucho mayor de las agencias de la UE” para apoyar las nuevas asociaciones (p. 20). Llega a decir que el “ámbito de acción reforzado de FRONTEX debería utilizarse ahora para hacer operativa la cooperación con los socios” (p. 21). En lo que respecta a los Balcanes Occidentales, FRONTEX debe “trabajar conjuntamente con los guardias de fronteras nacionales en el territorio de un país socio” (p. 21). Se hace clara referencia a los modelos de aplicación conjunta en esos países. Tampoco se deja de lado a la EASO, aunque la Comisión no menciona las pautas de aplicación conjunta en la evaluación de las solicitudes de asilo. Más bien se refiere al desarrollo de capacidades y al apoyo operativo, así como al apoyo al reasentamiento de refugiados desde terceros países a la UE (p. 21).

Los instrumentos jurídicos del Pacto: no reflejan adecuadamente la ambición política

Estas declaraciones programáticas no se reflejan plenamente en los instrumentos jurídicos que componen el Pacto. Es imposible examinar exhaustivamente todos los instrumentos del Pacto en esta entrada del blog.  En su lugar, extraeré ejemplos característicos para ilustrar mis puntos.

I. Procedimiento fronterizo: integración insatisfactoria de las funciones existentes de las agencias de la UE y de las realidades administrativas actuales

El procedimiento fronterizo establecido por la Propuesta Modificada de Reglamento sobre Procedimientos de Asilo es un ejemplo ilustrativo de la integración insatisfactoria de las funciones existentes de las agencias de la UE y de las realidades administrativas actuales. Los entresijos del propio procedimiento se analizarán en esta serie de blogs en un próximo artículo de Jens Vedsted Hansen. En general, con este procedimiento la Comisión pretende crear “un vínculo sin fisuras entre todas las etapas del procedimiento de migración, desde una nueva fase de preentrada hasta el resultado de una solicitud de asilo” (Memorándum explicativo, p. 3). La fase de preentrada incluye el control regulado por un instrumento diferente analizado en esta serie de blogs por Lyra Jakuleviciene. En el caso de las personas canalizadas sobre la base de este control inicial a un procedimiento de asilo, se decidirá si su solicitud “debe evaluarse sin autorizar la entrada del solicitante en el territorio del Estado miembro en un procedimiento fronterizo de asilo o en un procedimiento de asilo normal” (exposición de motivos, p. 4). Si se les encauza a un procedimiento fronterizo de asilo y se determina que no necesitan protección, los solicitantes que no lo consigan serán dirigidos a un procedimiento fronterizo de retorno.

El procedimiento fronterizo no es desconocido para los sistemas nacionales de asilo. Sin embargo, actualmente no es obligatorio, ni está regulado con tanto detalle en la legislación de la UE. Más bien, existe la posibilidad, en virtud de la legislación de la UE, de que los Estados miembros introduzcan dicho procedimiento que se enmarcará en la legislación nacional. Es una posibilidad que algunos Estados miembros han aprovechado. Las agencias de la UE, y en concreto la OEAA, han llegado a desempeñar un papel fundamental en la aplicación de las variantes actuales de los procedimientos fronterizos y acelerados. La agencia ha sido clave en la puesta en marcha del enfoque de puntos calientes para la gestión de la migración en Grecia. La legislación nacional griega introdujo en 2016 un procedimiento de asilo acelerado en la frontera, que también aborda la situación en los puntos críticos. Las modificaciones consecutivas de la legislación nacional griega establecieron niveles crecientes de participación de la OEAA en la tramitación de las solicitudes de asilo en cuanto a la admisibilidad y, posteriormente, al fondo de las solicitudes. Aunque la decisión final corresponde al Servicio de Asilo griego, los expertos de la OEAA emiten una opinión consultiva no vinculante, lo que convierte estos procesos en un tipo peculiar de procedimiento mixto regulado únicamente por la legislación nacional, con la participación tanto de la UE como de los niveles nacionales en la toma de decisiones en materia de asilo. La implicación de la EASO en la tramitación en Grecia es numéricamente significativa. Por ejemplo, la EASO realizó 8.958 entrevistas en el procedimiento fronterizo acelerado durante 2018. Durante el primer semestre de 2019, la EASO realizó 2.955 entrevistas en el procedimiento fronterizo acelerado, abarcando principalmente a solicitantes de Afganistán, Palestina, Irak, Siria y Camerún.

Teniendo en cuenta estas realidades y el papel fundamental que desempeña la OEAA en las variantes nacionales existentes de los procedimientos fronterizos, la propuesta de Reglamento modificado sobre los procedimientos de asilo guarda un sorprendente silencio sobre el papel de las agencias de la UE en general y, de la OEAA en particular. La Comisión anuncia que con su propuesta “se garantiza la coherencia” con los acuerdos políticos provisionales ya alcanzados sobre la mayoría de los elementos de la ZAEA (exposición de motivos, p. 6).  De nuevo, en la exposición de motivos de la propuesta, en un párrafo titulado “implicaciones presupuestarias”, la Comisión afirma que “dentro de sus respectivos mandatos”, la OEAA y FRONTEX pueden apoyar a los Estados miembros con personal para hacer operativo el procedimiento fronterizo (p. 12). Esto, por supuesto, podría incluir la asistencia en la tramitación de solicitudes a través de modelos de aplicación conjunta, un elemento que se espera que se incluya en el nuevo mandato reforzado de la AEU. A continuación, la propuesta hace referencia en la exposición de motivos al material de la OEAA, en el marco de sus iniciativas de calidad, sobre normas e indicadores operativos para los procedimientos de asilo (p. 8). Un considerando también hace referencia a la nota orientativa de la EASO, como parte del material que debe tenerse en cuenta para determinar qué solicitantes entran en el procedimiento fronterizo (considerando 39 bis).

Estas referencias pasajeras a la posibilidad de que el personal de la OEAA apoye los procedimientos fronterizos no hacen justicia a las realidades administrativas actuales. De hecho, la OEAA participa en la evaluación de miles de solicitudes en Grecia, principalmente como parte del procedimiento fronterizo del país. Las nuevas obligaciones reforzadas de llevar a cabo este tipo de tramitación no harán sino aumentar las necesidades de apoyo operativo de los Estados miembros fronterizos. Si bien el instrumento no niega la participación de la OEAA dentro de las competencias de su mandato en la tramitación del asilo, tampoco refleja ni regula explícitamente las implicaciones procesales de la participación coordinada de la UE. Y, sin embargo, el Defensor del Pueblo de la UE ya ha sido llamado en dos ocasiones (véase aquí y aquí) para que examine las posibles violaciones de los derechos procesales de los solicitantes en Grecia, debido a la participación de la OEAA. Estas quejas ponen de manifiesto la complejidad de los procedimientos y la necesidad de un replanteamiento más amplio del derecho procesal de la UE y el establecimiento de los acuerdos de responsabilidad necesarios.  Se pueden hacer observaciones similares sobre la falta de reflexión acerca de la participación de las agencias de la UE en el nuevo procedimiento de selección, como ha observado conmovedoramente Lyra Jakuleviciene en este blog.

II. Patrocinios de retorno: integración del enfoque de doble vía en la cooperación administrativa

Los patrocinios de retorno son un ejemplo ilustrativo de la integración en el Pacto del enfoque de doble vía de la cooperación administrativa. Son una de las herramientas de solidaridad previstas en el Reglamento de Gestión del Asilo y la Migración. Mediante el patrocinio del retorno, un Estado miembro se compromete a apoyar a otro Estado miembro que se enfrenta a la “presión migratoria” en la realización de las actividades necesarias para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Rec. 27). Mientras las personas estén presentes en su territorio, el Estado miembro beneficiario sigue siendo responsable de llevar a cabo el retorno. Sin embargo, si el retorno no se ha producido después de 8 meses (4 meses en situaciones de crisis), el Estado miembro patrocinador pasa a ser responsable del traslado de los migrantes en situación irregular y debe reubicarlos en su territorio (Art. 55, párrafo 2).

El instrumento reconoce que el patrocinio del retorno forma parte del sistema común de retornos de la UE, que también incluye el apoyo operativo a través de FRONTEX (Rec. 27). Las medidas de apoyo al retorno incluyen la prestación de asesoramiento; la utilización de “el programa y los recursos nacionales para proporcionar asistencia logística, financiera y de otro tipo, material o en especie” a quienes estén dispuestos a partir voluntariamente; la dirección o el apoyo del diálogo político y los intercambios con las autoridades de terceros países con el fin de facilitar la readmisión; el contacto con las autoridades del tercer país para verificar la identidad y obtener un documento de viaje válido; y la organización, en nombre del Estado miembro beneficiario, de las disposiciones prácticas para la ejecución del retorno, como los vuelos chárter o regulares u otros medios de transporte al tercer país de retorno (art. 55, párr. 4 a-d).

En la exposición de motivos, la Comisión afirma que estas actividades son “adicionales a las que realiza la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (AEBC) en virtud de su mandato y, en particular, incluyen medidas que la Agencia no puede aplicar (por ejemplo, ofrecer apoyo diplomático al Estado miembro beneficiario en sus relaciones con terceros países)” (p. 2, p. 19). Sin embargo, cuando se examinan las medidas que los Estados miembros deben emprender en el marco de un patrocinio del retorno, se hace evidente que no todas son adicionales a las actividades que realiza FRONTEX. Por ejemplo, la organización de las disposiciones prácticas para la ejecución del retorno es una acción que también realiza FRONTEX como parte de su función operativa en materia de retorno. Por lo tanto, ahora habrá oficialmente dos vías de cooperación administrativa en materia de retorno: una institucionalizada, es decir, a través de FRONTEX, y una segunda vía que, en esencia, consistirá en varias cooperaciones bilaterales entre un “Estado miembro beneficiario” y otros Estados miembros que se activarán para “patrocinar” los retornos.

Se tomó claramente una decisión política: en lugar de racionalizar todo el apoyo operativo al retorno a través de FRONTEX, el Pacto prevé una vía paralela, la de la cooperación transnacional bilateral en la ejecución del retorno. Parece que los Estados miembros aún no estaban totalmente preparados para hacer de FRONTEX el “brazo operativo” de la política de retorno de la UE, después de todo. Será uno de los actores que actuará en este ámbito. Los otros actores serán los Estados miembros a través de sus administraciones.

La integración administrativa institucionalizada a través de las agencias de la UE no es intrínsecamente negativa ni positiva. Ya he señalado los problemas de responsabilidad y derechos fundamentales que han surgido a raíz del aumento de las competencias operativas de las agencias de la UE. Sin embargo, es probable que la cooperación administrativa bilateral en este ámbito presente aún más problemas. Es poco probable que sea eficiente, ya que no permitirá la creación de economías de escala. Creará cargas administrativas adicionales para el Estado miembro “beneficiario” que, en lugar de una interfaz, tendrá que colaborar con varias autoridades de los Estados miembros que actuarán, comprensiblemente, de forma descoordinada.

Además, el apoyo operativo bajo este marco no estará cubierto por la capa de protección de los derechos fundamentales mejorada que ha sido desarrollada por FRONTEX, incluyendo, entre otros, un funcionario de derechos fundamentales, un mecanismo de quejas individuales y monitores de derechos fundamentales. Este marco se ha establecido específicamente para abordar las violaciones de los derechos fundamentales en el marco de las actividades operativas de la agencia. En pocas palabras, un migrante con obligación de retorno en el territorio de Grecia, cuyo retorno está patrocinado por Hungría en el marco de la cooperación bilateral, no puede hacer uso del mecanismo de denuncias individuales de FRONTEX en relación con una posible violación por parte de un agente húngaro. Es cierto que estos mecanismos no son impecables, como ponen de manifiesto una vez más las últimas denuncias sobre el papel de FRONTEX en las devoluciones en Grecia. Pero la ausencia total de estos novedosos mecanismos de derechos humanos en un entorno de cooperación administrativa transnacional que diluye la responsabilidad y la rendición de cuentas será aún peor. La supervisión prevista por la Comisión como parte del Reglamento de Gestión del Asilo y la Migración (art. 6) podría revelar posibles violaciones, especialmente cuando sean generalizadas, pero no estará vinculada a un componente de “acceso a la justicia” para las personas.

Observaciones finales

Se esperaba que el Nuevo Pacto diera un nuevo impulso a las políticas de asilo, migración y control de las fronteras exteriores de la UE. Sin embargo, hay pocas ideas innovadoras en lo que respecta al papel de las agencias de la UE y a las oportunidades que ofrece la integración administrativa. Las declaraciones programáticas de la Comunicación sobre el Pacto respaldan el statu quo en lo que respecta al papel de las agencias de la UE. En lo que respecta al mandato de la OEAA, el enfoque de la Comisión de dejar que los colegisladores consoliden por sí mismos un acuerdo parcial de 2017 sobre una propuesta de 2016 con toda la nueva lógica del Pacto sobre la solidaridad y la tramitación integrada parece probable que conduzca a otro punto muerto. Esto significa que el mandato de la OEAA seguirá sin estar en sintonía con la realidad administrativa sobre el terreno.

A diferencia de la Comunicación del Pacto, los instrumentos jurídicos del mismo ni siquiera incorporan o regulan plenamente los desarrollos existentes de jure y de facto, como los modelos de aplicación conjunta. El enfoque “fresco” del Pacto consiste en prestar una atención renovada a la otra vía de cooperación administrativa, que es la cooperación administrativa transnacional bilateral y multilateral entre los Estados miembros. Este método no es intrínsecamente negativo. Sin embargo, es poco probable que resulte eficaz en las políticas que buscan esencialmente proporcionar bienes públicos regionales, como la provisión de asilo, o la salvaguarda de las fronteras exteriores de la UE con respecto a los derechos fundamentales. También parece capaz de poner en peligro aún más los derechos fundamentales de los migrantes.

El apoyo de los Estados miembros a la participación de las agencias para responder mejor a las presiones funcionales y al imperativo de solidaridad interestatal no satisfecho podría haber actuado como precursor de cambios más radicales en los modos de aplicación de estas políticas. Sin embargo, en la coyuntura actual, parece que los Estados miembros y la Comisión tenían poco interés en esa dirección política. Por tanto, no hay mucho nuevo bajo el sol, aparte de la ambivalencia del Pacto hacia la integración administrativa.

El fiscal de los juicios de Nuremberg recibe el título de Doctor honoris causa en Colonia

Benjamin Ferencz, el último fiscal vivo de los juicios de Nuremberg en los que se condenó a miembros de la élite nazi, ha sido investido doctor honoris causa por la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia

Benjamin Ferencz, catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Pace (Nueva York), ha sido investido doctor honoris causa por la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia. Para conmemorar la ocasión, se celebró ayer, 11 de febrero, una ceremonia en la que se rindió homenaje a la vida y la obra del renombrado profesional y estudioso del derecho internacional.

El profesor Ferencz fue investigador de los crímenes de guerra nazis después de la Segunda Guerra Mundial y actuó como fiscal jefe del ejército estadounidense en el juicio de los Einsatzgruppen. Más tarde, fue uno de los académicos que contribuyeron a la creación del Tribunal Penal Internacional.

El rector de la Universidad, el profesor Dr. Axel Freimuth, asistió a la ceremonia digital de homenaje a Benjamin Ferencz. La lista de invitados de honor incluía a Donald Ferencz, hijo de Benjamin Ferencz, Abraham Lehrer, vicepresidente del Consejo Central de los Judíos de Alemania, el Dr. Peter Frank, fiscal general de la República Federal de Alemania, el Dr. Joachim Bertele, comisario para cuestiones de derecho internacional general y especial del Ministerio de Asuntos Exteriores alemán, y Klaus Rackwitz, director de la Academia Internacional de los Principios de Nuremberg. El rector Freimuth, señaló en su discurso, “que es un gran honor para nuestra universidad que hayas aceptado ser nuestro doctor honorario, ser uno de los nuestros”. Dijo además que en una época de odio y muerte, Ferencz logró mostrar el camino a seguir, el camino que lleva a salir del infierno y ayuda a empezar de nuevo. “Nos explicaste a todos lo que significa aprender las lecciones del pasado y buscar la justicia para el futuro”. Freimuth destacó la importancia de las relaciones internacionales para la universidad y sus estrechos vínculos con académicos y científicos de todo el mundo. “El doctorado honorífico es el símbolo de esta estrecha amistad académica”.

El profesor Dr. Ulrich Preis, decano de la Facultad, destacó que el nombre de “Benjamin Ferencz” era motivo suficiente para conceder el doctorado honoris causa: “La contribución del Dr. Ferencz a la justicia internacional, de casi toda su vida, sólo puede calificarse de extraordinaria”, dijo. “Con este honor, esperamos que el compromiso del Dr. Ferencz con Núremberg y el legado de su trabajo posterior, que se basa en la gran idea de Núremberg, perduren a largo plazo”.

Preis concluyó: “Para nuestro profesorado, la incorporación del Dr. Ferencz al selecto colegio de sus doctorados honoríficos es un valioso y duradero incentivo para continuar con nuestras contribuciones académicas en apoyo de la gran visión del Dr. Ferencz sobre la justicia internacional”.

El profesor Dr. Claus Kreß, experto en derecho penal e internacional de Colonia, recordó el triste hecho de que los nazis expulsaran al profesor Hans Kelsen de la Universidad de Colonia por sus orígenes judíos. Kelsen, teórico del derecho, abogado constitucionalista y experto en derecho internacional de renombre mundial, ayudó más tarde al gobierno de Estados Unidos a redactar la Carta de Londres, que se convirtió en la base jurídica del Juicio de Nuremberg. Kreß también señaló que el profesor Hermann Jahrreiß, sucesor del profesor Hans Kelsen en Colonia, fue uno de los abogados defensores en los juicios de Núremberg y más tarde fue rector de la Universidad de Colonia.

“La cuestión es si la labor del profesor Jahrreiß como rector de la Universidad de Colonia debe seguir siendo la última conexión importante visible de Colonia con Núremberg. Creemos que esto no debería ser así”, dijo Kreß.

En su elogio, el profesor Dr. Stephan Hobe, titular de la cátedra de Derecho Internacional, Derecho Europeo y Derecho Económico Internacional, recordó la carrera de Benjamin Ferencz como abogado de los Estados Unidos, primero como miembro del equipo de acusación de Telford Taylor en Núremberg, y luego como fiscal jefe en el llamado “Caso Einsatzgruppen”, en el que se condenó a los 22 acusados. A partir de la década de 1970 trabajó en la creación de la Corte Penal Internacional. Esto se hizo realidad en 1998 con la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Hobe describió el logro del trabajo de Ferencz como un cambio de paradigma en la política internacional y el derecho internacional: que la agresión, después de haber sido el curso normal de la política internacional durante siglos, era ahora punible.

Hobe concluyó: “Para terminar, permítanme reiterar que la Facultad de Derecho de Colonia cree que el compromiso de toda la vida del Sr. Benjamin Ferencz con la justicia internacional es un gran ejemplo. Su vita es una larga vida de servicio a la justicia internacional. Por eso nos sentimos tan humildes y todos inclinamos la cabeza en reconocimiento de su personalidad y sus enormes logros profesionales. Estamos muy agradecidos de que haya aceptado nuestra pequeña muestra de agradecimiento”.

El profesor Dr. Benjamin Ferencz, que ha cumplido 100 años, dio la bienvenida al público en un mensaje pregrabado. Donald Ferencz, también abogado, representó a su padre durante la ceremonia y dirigió sus palabras de agradecimiento al público. dijo Benjamin Ferencz:

“Esta tarde se nos ha recordado de forma conmovedora una importante transición -tanto para la propia Universidad de Colonia como para Alemania como nación- desde los días muy oscuros de la discriminación y la persecución hasta los días mucho más brillantes de asumir un papel de liderazgo en la promoción del Estado de Derecho.”

“Recibir un doctorado honorífico de manos de los responsables de formar a la próxima generación de portadores de la antorcha es una gran satisfacción”.

Video de la ceremonia
https://portal.uni-koeln.de/universitaet/aktuell/ehrendoktorwuerde-ferencz

El debate de la regulación de las viviendas turísticas, reabierto

J. D. es un firme defensor del sector que integra y al que desmarca de los apartamentos turísticos. Explica que las viviendas turísticas pertenecen a particulares y “no a fondos buitres”, tal como asegura que les acusan desde Podemos. Detalla que un propietario “no puede tener más de dos pisos en un kilómetro a la redonda”, algo con lo que argumenta la debilidad frente a los grandes tenedores de apartamentos (3 o más) y las cadenas hoteleras. También destaca que “no te puedes anunciar en una página web de reservas sin tener licencia”, en referencia a la regulación que ya existe sobre ellas y que el Ayuntamiento quiere aumentar.

D. cuenta que la mayoría de los propietarios de viviendas turísticas son personas que utilizan dichos beneficios, que cifra en 1.200 euros al mes, para “pagar la hipoteca de su primera vivienda o ganar un sobresueldo”. Cree que el Ayuntamiento quiere convertir sus propiedades en suelo terciario para declararlos actividad económica y equipararlos con los apartamentos turísticos y hoteles. No obstante, asegura que esta decisión sería recurrida y “perderían en los tribunales”. Por último, alude al terreno fiscal para defender a estos alojamientos, que “pagan impuestos aquí y no en el extranjero como las grandes cadenas hoteleras”. Lo que hace que “el dinero se quedé aquí y no se vaya fuera”.

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Virginia podría ser el primer estado del sur en abolir la pena de muerte y abandonar el “linchamiento legalizado

Se espera que el estado vote un proyecto de ley para poner fin a 413 años de historia de la pena capital, una práctica arraigada en la esclavitud y el linchamiento racial

Earl Washington estuvo a nueve días de ser ejecutado por el estado de Virginia. La fecha estaba fijada, los preparativos finalizados. Lo llevarían a la cámara de la muerte, lo atarían a una silla eléctrica y le aplicarían 2.200 voltios que paralizarían su cerebro, detendrían su corazón y quemarían sus órganos internos hasta que sus piernas se llenaran de ampollas y saliera vapor de su cuerpo rígido y sin vida. Eso fue en 1985. Días antes de la ejecución, Washington, un hombre negro con graves dificultades de aprendizaje que apenas sabía leer o escribir y que había sido evaluado con la edad de desarrollo de un niño de 10 años, tuvo un golpe de suerte. Un compañero del corredor de la muerte, versado en leyes, se puso en contacto con él y escuchó su historia, dio la voz de alarma e hizo que se retrasara la electrocución.

Una de las características de la discapacidad de Washington era que se sometía a las figuras de autoridad y aceptaba de buen grado cualquier cosa que le dijeran. En 1983, cuando la policía lo detuvo por un supuesto robo y lo interrogó sobre otros cuatro crímenes locales sin resolver, confesó su autoría en todos ellos.

Tres de los cuatro crímenes tuvieron que ser desestimados porque su versión era manifiestamente contraria a las pruebas. Pero el cuarto se mantuvo: la violación y el asesinato de una mujer el año anterior.

También en este caso, la “confesión” de Washington era profundamente sospechosa. Se inventó a partir de sus respuestas afirmativas a las preguntas de los detectives. Cuando su relato entraba en conflicto con los detalles forenses, le corregían.

Dijo que su víctima era una mujer negra, a lo que el agente que lo interrogaba respondió: “Bueno, eso está mal, Earl, era blanca”. Washington cumplió obedientemente. “Oh, era blanca”, coincidió.

Las pruebas de ADN acabaron demostrando que Washington no tuvo nada que ver con el asesinato. En 2001 -16 años después de haber estado a punto de ser ejecutado- fue puesto en libertad, como hombre inocente.

Earl Washington es el único condenado a muerte de Virginia que ha sido oficialmente exonerado. Pero lo más probable es que otros muchos hombres negros inocentes hayan sido condenados a muerte por la Comunidad de Virginia a lo largo de los 413 años de historia de la pena capital.

Esta semana, Virginia tiene la oportunidad de enmendar lo que le hizo a Washington y a los cientos de otros afroamericanos a los que condenó a muerte basándose en las pruebas más endebles. Se espera que el martes el Senado de Virginia vote a favor de la abolición de la pena de muerte, y a finales de la semana la Cámara de Delegados hará lo mismo con su proyecto de ley 2263.

Sería difícil exagerar la importancia de las votaciones de esta semana. Si Virginia pusiera fin a su asociación de cuatro siglos con la pena capital, se convertiría en el 23º estado de la Unión en hacerlo.

Desde la primera ejecución en lo que hoy es Estados Unidos, llevada a cabo en la colonia de Jamestown en 1608, hasta su más reciente asesinato judicial en 2017, Virginia ha quitado la vida a más presos que ningún otro estado. Unos 1.390 hombres y mujeres han ido a la muerte.

El grupo racial más numeroso, con diferencia, de los reclusos asesinados es el afroamericano. Lo cual no es una coincidencia. El aspecto más significativo de la abolición en Virginia, en caso de que siga adelante, es que sería el primer estado sureño de la antigua Confederación en desprenderse de un hábito arraigado en la esclavitud y el linchamiento racial.

“Esto movería hasta los cimientos”, dijo Dale Brumfield, un historiador de la pena capital que actúa como director de Virginians for Alternatives to the Death Penalty (VADP).[1] “Haber matado a más personas que cualquier otro estado, y luego decir que ya no lo vamos a hacer – no puede más que ser un movimiento excepcional”.

Los abolicionistas locales esperan que, si se aprueba el proyecto de ley, el ejemplo de Virginia podría tener un efecto dominó en todo el sur. Los antiguos estados confederados siguen representando el 80% de las ejecuciones actuales.

Para LaKeisha Cook, una ministra bautista que ha estado celebrando vigilias de oración para poner fin a la pena de muerte a través del Centro Interreligioso de Virginia para la Política Pública, la derogación sería la culminación a las protestas del verano pasado de Black Lives Matter. “Esto supondría una profunda declaración de que Virginia realmente valora las vidas de la población afroamericana”, dijo. “Que estamos reconociendo nuestra fea historia de racismo y tomando medidas para sanar”.

La causa abolicionista todavía se enfrenta a una votación cerrada en la Cámara de Representantes, con observadores que esperan una mayoría muy estrecha para la derogación en la cámara de 100 miembros. Los demócratas, que tomaron el control total en Virginia el año pasado por primera vez en una generación, se pondrán mayoritariamente a favor.

Pero se espera que menos de un puñado de republicanos se crucen al lado abolicionista, su oposición a la abolición se ha endurecido tras la reciente oleada de ejecuciones federales de Donald Trump, en la que murieron 13 presos en rápida sucesión, entre ellos Cory Johnson, de Virginia.

A pesar de los temores de última hora, hay muchas esperanzas de que el proyecto de ley sea aprobado. Si se aprueba, la abolición estaría prácticamente asegurada, ya que el gobernador Ralph Northam se ha manifestado firmemente a favor de la reforma y ha prometido que la convertirá en ley, probablemente en abril.

“Creo firmemente que 2021 será el año en que eliminemos la pena de muerte en Virginia”, dijo a The Guardian Mike Mullin, el delegado demócrata que presentó el proyecto de ley 2263.

Mullin procede de un entorno inusual para un abolicionista: hasta que entró en la asamblea general hace cinco años, pasó toda su carrera como fiscal penal. “He llevado muchos casos de asesinato, incluido un caso de muerte, y desde muy joven siempre he pensado que la pena capital es amoral”, dijo.

Uno de sus principios motivadores, dijo Mullin, era que “la justicia no es venganza”. La inocencia también se apoderó de su mente, ya que se calcula que el 4% de todos los juicios capitales terminan en condenas erróneas. “Cuando se ejecuta a la gente, nunca se tiene la oportunidad de volver atrás y echar otro vistazo”.

Podría decirse que el argumento más poderoso para anular la pena capital en Virginia está relacionado con su larga historia de terror racial sancionado por el Estado. El tema resuena incluso en el lugar de la votación sobre la abolición en el capitolio del estado de Virginia en Richmond – durante la guerra civil el mismo lugar sirvió como capitolio de la Confederación.

“Virginia tiene un pasado muy oscuro por el que ha caminado durante casi 400 años”, dijo Mullin. “Tenemos mucho que recuperar de nuestra historia, y ya es hora de que empecemos”.

Las estadísticas no engañan. Entre 1800 y 1920, Virginia ejecutó a 625 negros y 58 blancos.

Esta asombrosa disparidad no fue accidental, sino que estaba incorporada al sistema judicial. Durante cientos de años, la pena de muerte fue una forma de castigo reservada casi exclusivamente a los varones afroamericanos.

Bajo la esclavitud, la legislación permitía que los negros de Virginia fueran condenados a muerte por cualquier delito por el que un hombre blanco pudiera recibir una pena de prisión de tres años o más. En 1894, una nueva ley castigó con la muerte el intento de violación de una mujer blanca por parte de un hombre negro.

Los legisladores justificaron la medida diciendo que, a menos que la Comunidad actuara para proteger a sus mujeres blancas, los hombres blancos “se tomarían la justicia por su mano” y recurrirían a los linchamientos.

La ley de 1894 es una clara confirmación de que la pena de muerte en EE.UU. estaba umbilicalmente ligada a los linchamientos. En palabras de Bryan Stevenson, el principal abogado defensor de la pena capital y defensor de la justicia racial, el corredor de la muerte era el “hijastro del linchamiento”.

En Virginia, la conexión era directa y descarada. Se introdujeron  estrados de acusados de vía rápida conocidos como “Rocket dockets” que permitían detener, juzgar y condenar a muerte a los sospechosos negros en cuestión de horas. “La pena capital en Virginia, por la forma en que se aplicaba, era una forma legalizada de linchamiento”, dijo Brumfield.

Tomemos el caso de Clifton Breckenridge. Este hombre negro de 20 años fue detenido en 1909 por el intento de agresión a una chica blanca. Ese mismo día, un gran jurado emitió una acusación en 45 minutos, el juicio duró una hora y el jurado, compuesto exclusivamente por blancos, deliberó durante 12 minutos antes de condenarlo a muerte. Breckenridge fue ejecutado 31 días después.

Winston Green, que al igual que Earl Washington tenía problemas de aprendizaje, fue la segunda persona en morir en la silla eléctrica tras su introducción en 1908. Fue ejecutado por el delito, a los 12 años, de “asustar a una niña blanca”, a la que ni siquiera tocó.

Quizás el ejemplo más notorio fue el de los Siete de Martinsville. En 1951, siete hombres negros fueron condenados por violar o ayudar a violar a una mujer blanca. Los veredictos de culpabilidad se lograron sin ninguna prueba forense contra los hombres, que fueron obligados a hacer confesiones en ausencia de un abogado.

Cuatro de los siete fueron ejecutados en un solo día. Luego se dejó enfriar la silla eléctrica durante un día, antes de ejecutar a los tres restantes.

Cuando Brumfield investigó el caso de los Siete de Martinsville, descubrió que ese mismo año tres hombres blancos habían sido condenados por violar a mujeres negras. Ninguno de los autores fue a la cárcel: uno de los hombres blancos fue declarado culpable de violar a una mujer negra “débil mental” y se le impuso una multa de 20 dólares.

Hay muchos otros casos similares, que se extienden incluso hasta la era moderna. Entre 1900 y 1969, Virginia condenó a muerte a 68 hombres por violación o intento de violación y en todos los casos los autores eran negros; ningún hombre blanco fue ejecutado en la Comunidad por violación.

Hoy en día, las escandalosas disparidades siguen existiendo. El asesinato de una persona blanca en Virginia sigue teniendo tres veces más probabilidades de acabar en el corredor de la muerte que el asesinato de una persona negra.

Dos reclusos están actualmente a la espera de ser ejecutados en Virginia: Anthony Juniper, de 50 años, y Thomas Porter, de 46. Ambos son afroamericanos. A ambos se les perdonará la vida si se aprueba la abolición, aunque seguirán encarcelados con cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional.

Los defensores del mantenimiento de la pena de muerte suelen citar los derechos de las víctimas y sus familias. Sin embargo, incluso en este caso, hay voces poderosas a favor del cambio.

El padre de Rachel Sutphin, el cabo Eric Sutphin, de la oficina del sheriff del condado de Montgomery, participaba en una persecución en 2006 cuando fue abatido por un preso fugado, William Morva. Rachel tenía nueve años cuando su padre fue asesinado.

En los prolegómenos de la inyección letal de Morva en julio de 2017 -la última ejecución que se ha llevado a cabo en Virginia- suplicó al entonces gobernador demócrata, Terry McAuliffe, que perdonara la vida al asesino de su padre. “Sabía que su ejecución no me aportaría ningún consuelo ni plenitud. Ahora su muerte es una fecha más en el calendario que me produce una gran tristeza”.

Sutphin espera que el proyecto de ley 2263 sea aprobado. “En este mundo, en 2021, deberíamos estar más allá de matar a la gente por matar a la gente”, dijo. “Es tan arcaico”.


[1] https://www.vadp.org/.

El interés superior del menor prevalece sobre el resto de criterios, según el TJUE

El TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-441/19, en la que resuelve una petición de decisión prejudicial sobre los criterios para acordar el retorno de un menor no acompañado.

Un menor guineano no acompañado de 15 años presentó en los Países Bajos una solicitud de permiso de residencia por tiempo determinado en virtud de la Directiva 2008/115/CE. El menor viajó a Países Bajos tras fallecer su único familiar conocido. Una vez en Países Bajos, mientras se tramitaba su permiso de residencia, fue víctima de trata de seres humanos y de explotación sexual.

Finalmente, un tribunal de primera instancia neerlandés estimó que el menor no tenía derecho ni a obtener el estatus de refugiado, ni ningún tipo de protección subsidiaria y que, por tanto, debía abandonar el país. El menor recurrió la sentencia alegando que no tenía familiares conocidos en su país de origen. El artículo 10 de la Directiva 2008/115 establece que antes de retornar a un menor no acompañado debe realizarse una investigación sobre la existencia de una acogida adecuada en el país de origen, no obstante, la legislación neerlandesa solo prevé dicha investigación para los menores de 15 años. Por ello, el tribunal de segunda instancia eleva una cuestión prejudicial en este sentido al TJUE.

En primer lugar, el TJUE declara en su sentencia que la investigación debe estar regida por el interés supremo del menor, que implica hacer una apreciación general y exhaustiva de la situación de este menor. Por ello, el hecho de que el Estado miembro de que se trate adopte una decisión de retorno sin haber asegurado previamente la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno, tendría como consecuencia que, a pesar de haber sido objeto de una decisión de retorno, ese menor no podría ser expulsado si no existe dicha acogida.

El TJUE precisa, en este contexto, que la edad del menor no acompañado solo constituye un factor, entre otros, para comprobar la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno. En ningún caso, continua el TJUE, un Estado miembro puede distinguir entre los menores no acompañados únicamente en función del criterio de su edad para comprobar la existencia de esa acogida. Por todo ello, el TJUE concluye que antes de dictar una decisión de retorno respecto de un menor no acompañado, un Estado miembro debe comprobar que en el Estado de retorno se encuentra disponible una acogida adecuada para el menor, independientemente de su edad.

Fuente: http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es

El marco institucional del Acuerdo de comercio y cooperación UE – R.U. ¿Garantía de Estabilidad?

El Acuerdo de Comercio y Cooperación (TCC) alcanzado por la Unión Europea y el Reino Unido ha sido acogido con alivio, ya que alejó a las dos partes del precipicio de un Brexit sin acuerdo. En él se prevé un acuerdo comercial amplio e incluye disposiciones sustanciales sobre cooperación en una amplia gama de esferas de política, contrariamente a la propuesta original del Reino Unido. Es importante señalar que el Acuerdo constituye “la base de una amplia relación entre las Partes” (Artículo COMPROV.1).

La Comisión Europea ha elegido el artículo 217 del TFUE como base jurídica para la celebración del Acuerdo, por considerar que el TCC sólo abarca las esferas de competencia de la UE; por lo tanto, no se requiere la ratificación de los parlamentos de los Estados miembros. El artículo 217 se refiere a los denominados acuerdos de asociación, como el Acuerdo UE-Ucrania, mientras que los acuerdos de libre comercio (TLC) como el CETA entre la UE y el Canadá se suelen aprobar con arreglo al artículo 207 del TFUE. La elección de la base jurídica podría haber sido una necesidad práctica, a la luz de un Brexit duro. No obstante, la naturaleza exclusiva del Acuerdo para la UE y la arquitectura institucional que introduce cuestionan la afirmación del Reino Unido de que el TCC es un acuerdo “al estilo canadiense” y llama la atención sobre una nueva asociación emergente entre la UE y el Reino Unido, que pueda “integrar” con facilidad otros acuerdos “complementarios” (artículo COMPROV.2).

Dado que la actual redacción del TCC es, en virtud de su flexibilidad, sólo un punto de partida, su verdadero legado reside en el panorama institucional que establece. En primer lugar, encontramos un nuevo ecosistema de gobernanza a la medida en que va a configurar la dinámica posterior a Brexit entre la UE y el Reino Unido. En segundo lugar,  se tiene que examinar la solidez del mecanismo de solución de controversias del TCC. En última instancia, es necesario destacar la forma en que esta nueva estructura de cooperación política, jurídica y normativa establece un patrón para las futuras negociaciones que definirán las relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido.

Un nuevo ecosistema de gobernanza

Las relaciones entre la UE y el Reino Unido tras el Brexit siguen estando muy institucionalizadas, ya que el TCC se sustenta en un nuevo ecosistema de gobernanza. El Acuerdo establece un nuevo Consejo de Asociación, compuesto por representantes de nivel ministerial de la UE, a través de la Comisión Europea, y el Reino Unido (Artículo INST.1). Tendrá una amplia gama de facultades, incluidas las facultades para enmendar las disposiciones sustantivas del propio Tratado, y contará con el apoyo administrativo de la Secretaría, integrada por funcionarios de la UE y del Reino Unido (Anexo INST, Artículo 2).

El TCC también establece una serie de Comités (Artículo INST.2) y Grupos de Trabajo (Artículo INST.3) para supervisar la aplicación de determinados ámbitos del Acuerdo. Además, se fomenta un grado limitado de cooperación parlamentaria a través de una Asamblea de Asociación Parlamentaria (Artículo INST.5). Aún no se ha acordado la composición y función exactas de esos órganos, aunque esto será determinante para la legitimidad democrática y la transparencia de la gestión del TCC.

Además, se prevé un compromiso limitado con la sociedad civil a través del Foro de la Sociedad Civil, que facilitará que las “organizaciones independientes de la sociedad civil” lleven a cabo un “diálogo sobre la aplicación” de las disposiciones de la TCC relativas al comercio, el transporte y la pesca (Artículo INST.8).

La gran interrogante es si esta estructura institucional favorece a alguna de las dos partes. A primera vista, el ecosistema del TCC no parece muy diferente de lo que el Reino Unido ha conocido en el pasado, ya que podría decirse que se refleja las instituciones de la UE. El Consejo de Asociación refleja el Consejo de la UE, donde los ministros toman decisiones ejecutivas de manera colectiva. La Secretaría recuerda a la Comisión, en particular en los primeros días de la integración europea, donde su principal ámbito era administrativo e incluía a funcionarios públicos que apoyaban a los ministros y realizaban tareas delegadas.

No obstante, la aparición de este nuevo panorama institucional significa un cambio importante para el Reino Unido: consolida el debilitamiento de su posición respecto de la UE, como se vio por primera vez en las negociaciones del Artículo 50. El Consejo y los Comités de Asociación serán los primeros foros europeos permanentes en los que el Reino Unido se enfrentará no a 27 Estados individuales (ya que los propios Estados miembros no forman parte del TCA), sino a un bloque unido representado por la Comisión. Esto marca un cambio drástico con respecto a los días de la adhesión del Reino Unido a la Unión Europea, en los que pudo lograr las cláusulas de exclusión y configurar las políticas de la Unión Europea sobre la base de su influencia comparativa, a menudo en un marco fragmentado. En el marco de los nuevos acuerdos institucionales, el Reino Unido puede tener dificultades para garantizar un grado equivalente de flexibilidad en las cuestiones regidas por el TCC.

Esta dinámica se ve reforzada por el papel limitado que el TCC reserva a los constituyentes de los partidos a nivel nacional. Hasta ahora, los comités parlamentarios del Reino Unido han realizado exámenes políticos a posteriori de las decisiones adoptadas por el Comité Mixto del Acuerdo de Retirada. Si no se introducen mecanismos de rendición de cuentas ex ante más sustanciales para las decisiones del Consejo de Asociación, los ministros participantes podrían encontrar más fácil políticamente sucumbir a las realidades económicas representadas por la nueva dinámica y acabar en una toma de decisiones coyunturales.

Un nuevo mecanismo de solución de controversias

En línea con las promesas nacionales “soberanistas” hechas por el gobierno del Reino Unido, el TCC se basa en el Derecho internacional público y no en el Derecho de la UE, lo que marca un cambio fundamental en la relación entre las partes (Artículo COMPROV.13). Por lo tanto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) no desempeña ninguna función en la solución de las controversias derivadas del Acuerdo, con la excepción de las cuestiones relativas a la participación continua del Reino Unido en los programas de la Unión Europea, como Horizonte Europa y Copérnico (artículo UNPRO.4.4). Sin embargo, el TJUE sigue teniendo voz en la aplicación del Protocolo de Irlanda del Norte en el marco del Acuerdo de Retirada de 2019.[1]

En virtud del TCC, las posibles controversias deben tratar en primer lugar de resolverse amistosamente entre las partes, mediante un proceso de consultas políticas (artículo INST.13). Si no tiene éxito, cualquiera de las partes puede solicitar el establecimiento de un tribunal de arbitraje (Artículo INST.14), compuesto por árbitros no afiliados (Artículo INST.16). Las cuestiones relacionadas con la competencia, las ayudas/subvenciones estatales y la aplicación de la ley quedan excluidas del ámbito de aplicación de los procedimientos de arbitraje. Si una parte no cumple con un fallo arbitral, la otra puede suspender algunas obligaciones, que deben ser proporcionadas (Artículo INST.24(4)-(5)). Es importante señalar que se permiten algunas represalias cruzadas, por ejemplo entre el comercio y la igualdad de condiciones (artículo INST.24 6)).

En general, el Acuerdo establece un sólido mecanismo de solución de controversias horizontales. El tribunal debe dictar su fallo dentro de los 130 días siguientes a su establecimiento (artículo INST.20), lo que indica que se pretende que el arbitraje sea una opción fácilmente disponible para las partes. Sin embargo, queda por ver si las partes harán un uso constructivo de él o si las tensiones se expresarán a través de procedimientos de ” si yo incumplo, tú más”. El mecanismo de represalias cruzadas podría aumentar ese riesgo, aunque habría que verlo más como incentivo para el cumplimiento.

No obstante, a pesar de las amplias disposiciones sobre arbitraje, el TCC expresa una marcada preferencia por las consultas políticas antes de recurrir al arbitraje. De hecho, en esferas importantes, las consultas son la única opción disponible. Además, en lugar de crear un mecanismo de apelación completo para los fallos de arbitraje, como en el artículo 8.28 del Acuerdo de Libre Comercio con Canadá, este Acuerdo permite a las partes limitarse a buscar el cumplimiento del fallo original (artículo INST.21), aunque los desacuerdos sobre su idoneidad pueden remitirse a arbitraje (artículo INST.23). Esto podría considerarse como una manifestación de la intención de las partes de limitar el poder de arbitraje independiente con respecto al Consejo de Asociación.

Tanto las consultas como los procedimientos de arbitraje, tal como están concebidos, parecen socavar el fundamento en apariencia absoluto del TCC en el Derecho internacional, sobre las normas de derecho europeo. Aunque no existe la “obligación” de hacer interpretaciones “de conformidad con la legislación nacional de cualquiera de las Partes” (Artículo COMPROV.13(2)), cabe esperar que la legislación de la UE siga siendo pertinente en el contexto de las decisiones del Consejo de Asociación, en la medida en que limita lo que la UE puede acordar, por ejemplo, sobre los derechos fundamentales o la no discriminación entre los Estados miembros. Es probable que la legislación de la UE siga siendo pertinente también en el arbitraje. Por ejemplo, los árbitros pueden optar por interpretar las disposiciones sobre ayudas estatales del Acuerdo (denominadas “control de las subvenciones”) teniendo en cuenta las nociones de la legislación de la UE, ya que ésta ha desarrollado una rica jurisprudencia en la que pueden inspirarse.

En términos más sustanciales, el TCC, aunque no forma parte de la legislación de la UE, establece un marco para el propio régimen de control de las subvenciones del Reino Unido que “se asemeja fundamentalmente” o tiene una “sorprendente […] similitud” con la legislación sobre ayudas estatales de la UE. Es poco probable que los árbitros pasen por alto este aspecto, y puede teñir de facto la solución de controversias con un ligero toque de color de la legislación de la UE.

Negociando el futuro: reequilibrando y revisando el TCC

Más allá del elaborado ecosistema de gobernanza y los procedimientos de solución de controversias, el TCC reconoce que hay cuestiones importantes que siguen sin respuesta y proporciona un marco para que se negocien y, en última instancia, se alcancen compromisos.

En primer lugar, las disposiciones sobre servicios financieros (artículos SERVIN.5.37-5.44) son escasas, incluso para los estándares tradicionales de los Tratados de libre comercio; a diferencia del Acuerdo de Libre Comercio con Canadá ni siquiera existe un Comité sobre servicios financieros.

Esta laguna de gobernanza o bien anticipa una decisión de equivalencia sobre los servicios financieros del Reino Unido que puede ser adoptada por la UE unilateralmente, o bien un acuerdo complementario más sustancial entre la UE y el Reino Unido que debe ser negociado en los próximos años. También se espera que se adopten medidas similares en relación con el sistema de protección de datos del Reino Unido. Debido al papel central de los reguladores tanto en los servicios financieros como en la privacidad de los datos, cualquier acuerdo futuro requerirá un diálogo regulador más estrecho entre las autoridades de la UE y del Reino Unido.

En segundo lugar, el TCC integra firmemente la vigilancia reglamentaria en los mecanismos de aplicación. En particular, se ha acordado un mecanismo de reequilibrio, en virtud del cual cualquiera de las partes “podrá adoptar medidas de reequilibrio adecuadas”, como la introducción de aranceles, para tener en cuenta la divergencia de normas de la otra parte, cuando ello “repercuta en el comercio o la inversión” entre las partes (Artículo 9.4). Esas normas se refieren a la protección laboral, social y ambiental. Por consiguiente, el mecanismo de reequilibrio ofrece un desincentivo económico contra una divergencia drástica de normas y, en todo caso, establece la necesidad de una vigilancia reglamentaria mutua e íntima como cuestión de aplicación. De este modo, añade una nueva dimensión a la práctica de la cooperación en materia de reglamentación. Esto puede incluso adoptar la forma de un examen periódico de la aplicación de la reglamentación, ya que cualquiera de las partes “podrá solicitar, no antes de cuatro años después de la entrada en vigor [del ATC], un examen” de las disposiciones comerciales del Acuerdo (párrafo 4 del artículo 9.4).

El TCC también permite la terminación de las disposiciones de aplicación de la ley y de cooperación judicial “por el hecho de que [el Reino Unido o un Estado miembro de la UE] haya denunciado el Convenio Europeo de Derechos Humanos [CEDH]” (Artículo LAW.OTHER.136), mientras que el Artículo LAW.GEN.3 destaca la importancia de la adhesión al CEDH y a los derechos fundamentales, así como de “darles efecto a nivel nacional”. Por lo tanto, parece que se prevé una estrecha observación por parte de la UE de la aplicación interna de los derechos del CEDH en el Reino Unido.

Por último, en el artículo FINPROV.3 se encomienda a las partes (“examinarán conjuntamente la aplicación del presente Acuerdo y de los acuerdos complementarios y cualquier otro asunto relacionado con él, cinco años después de la entrada en vigor del presente Acuerdo y cada cinco años a partir de entonces”). Dada esta dramática cláusula de revisión, es probable que todo el ecosistema pueda estructurar sus evaluaciones de la aplicación en ciclos de cinco años. Tales ciclos coinciden tanto con los mandatos quinquenales de las instituciones de la Unión Europea, como, aproximadamente, con los ciclos electorales del Reino Unido. En última instancia, esto revela que el legado a largo plazo del TCC reside más en el marco institucional que establece que en los términos sustantivos de comercio que introduce. Las instituciones del Tratado no son simplemente un mecanismo de aplicación del texto del Acuerdo, sino también un foro para racionalizar las negociaciones venideras, un sistema de gobernanza flexible para toda la relación entre la UE y el Reino Unido.

¿Hacia una asociación cada vez más estrecha entre la UE y el Reino Unido?

El panorama institucional establecido por el Tratado no es en sí mismo novedoso, ya que reproduce aspectos de los acuerdos de libre comercio tradicionales, como el Acuerdo con Canadá o el Acuerdo de Asociación Económica UE-Japón. Sin embargo, a la luz de sus disposiciones sustantivas, parece que el ecosistema de gobernanza del TCC y los mecanismos de solución de controversias exigen una forma híbrida de evaluaciones de la aplicación y la reglamentación que, en última instancia, determinará, al menos cada cinco años, si la UE y el Reino Unido se reconvertirán o divergirán aún más. Ese marco es intrínsecamente flexible, y la relación entre la UE y el Reino Unido se definirá en gran medida por el modus operandi del Consejo de Asociación, así como por los posibles acuerdos complementarios. No obstante, esta institucionalización ofrece una nueva dinámica entre la UE y el Reino Unido para arreglar los desperfectos físicos y morales de un divorcio después de más de 40 años de intensa y tensa relación.


[1] https://ec.europa.eu/info/relations-united-kingdom/eu-uk-withdrawal-agreement/protocol-ireland-and-northern-ireland_es.

Un nuevo instrumento para la abolición de la pena de muerte. El sistema de sanciones de la Unión Europea para violaciones globales de los derechos humanos.

El Régimen Global de Sanciones de Derechos Humanos, o la mal llamada Ley Magnitsky Europea, acaba de entrar en vigor en diciembre de 2020, sólo un par de días antes del Día de los Derechos Humanos. [1] Este régimen de sanciones consta de dos actos jurídicos: Una Decisión del Consejo y un Reglamento del Consejo que prevén medidas específicas contra cualquier persona implicada en violaciones graves de los derechos humanos fuera de las fronteras de la UE .Pasamos a comentar cómo evolucionó el debate sobre este mecanismo dentro de la UE, qué cambios introduce y qué violaciones graves de los derechos humanos serán objeto de las mismas.

Antecedentes

A mediados de octubre, la Comisión Europea y el Alto Representante de Asuntos Exteriores presentaron la propuesta de Reglamento del Consejo sobre el “Régimen de sanciones globales de la UE en materia de derechos humanos”, que acompañaba a la Decisión del Consejo de instalar un marco específico de sanciones en materia de derechos humanos en toda la UE. Dicho mecanismo está diseñado para permitir el castigo de los violadores graves de los derechos humanos fuera de las fronteras de la UE. Consiste en la prohibición de viajar, la congelación de activos y la prohibición de entregar fondos y recursos económicos a quienes de otro modo escaparían a la justicia en el marco de un sistema autoritario corrupto. Es bien sabido que los funcionarios de alto nivel y los empresarios de regímenes no democráticos se sienten cómodos asegurando sus activos en bancos europeos y disfrutando de vacaciones en sus villas en el extranjero. Con estos instrumentos legislativos, la UE está enviando un mensaje a los que ostentan el poder en los regímenes autoritarios de que sus violaciones de los derechos humanos no quedarán impunes.

Ya se han introducido marcos similares por ejemplo, en el Reino Unido, EE.UU., Canadá y los países bálticos. Hasta la fecha, la UE no tenía ningún mecanismo horizontal para sancionar los abusos graves de los derechos humanos. Para castigar esas violaciones, se empleaban medidas específicas para cada país (por ejemplo, sanciones a Siria, Libia, Venezuela, Bielorrusia y Myanmar). En 2018, el Gobierno de los Países Bajos inició un debate entre los Estados miembros de la UE sobre un régimen de sanciones selectivas para salvaguardar los derechos humanos. Esta iniciativa recibió el apoyo del Parlamento Europeo, que ha pedido repetidamente el establecimiento de un mecanismo de sanciones a nivel de toda la Unión Europea contra los violadores de los derechos humanos. El debate sobre la Ley Magnitsky de la UE cobró impulso con el inicio de los trabajos preparatorios del Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE) en diciembre de 2019. Sin embargo, el régimen de sanciones en materia de derechos humanos no cobró vida en aquel entonces. Ello se debió en parte a la complejidad de los procedimientos de adopción de decisiones de la UE, que a menudo requieren la unanimidad o el consenso para las cuestiones relacionadas con la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). En su discurso sobre el estado de la Unión, Ursula von den Leyen pidió una votación por mayoría cualificada sobre las sanciones de la UE.

El régimen de sanciones de la UE en materia de derechos humanos a nivel mundial se basa en el modelo de la Ley Magnitsky Global de 2016 de los Estados Unidos,[2] que es la continuación de la Ley de responsabilidad del estado de derecho de Sergei Magnitsky de 2012. [3] Esta Ley fue aprobada en los Estados Unidos para castigar a los funcionarios rusos responsables de la muerte del abogado Sergei Magnitsky, o que se beneficiaron de ella, que desveló un plan multimillonario de fraude fiscal en el que participaban las élites rusas.

La atribución del nombre de Magnitsky al último marco de legislación de la UE fue recibido con sentimientos dispares.  Para algunos era necesario y simbólico honrar la memoria de Magnitsky, sin embargo, los responsables de la toma de decisiones de la UE optaron finalmente por un nombre genérico para evitar cualquier connotación antirrusa con respecto al carácter de la Ley.

Marco temático de derechos humanos con más flexibilidad

La Ley Magnitsky de la UE no es específica de un país, sino que se centra en un problema concreto. En este marco horizontal, la UE podrá actuar rápidamente cuando los derechos humanos estén en juego en cualquier parte del mundo. La enumeración de los violadores de los derechos humanos se separaría de la sanción a un país específico. El carácter temático de las sanciones se ajusta más a su carácter selectivo y refuerza el principio de la responsabilidad individual sin efectos no deseados en los ciudadanos del país. Hay otros ejemplos de regímenes de sanciones temáticas en la Unión Europea que no se centran en un país, como la lista de terroristas de la Unión Europea, las sanciones relativas al uso de armas químicas y los ciberataques. La Comisión también prevé el uso de sanciones selectivas para contrarrestar la desinformación como parte del Plan de Acción Europeo para la Democracia.[4]

La Ley Magnitsky de la Unión Europea ofrece una simplificación de la adopción de decisiones en contraste con las medidas específicas para cada país. La UE evitaría los largos y difíciles procedimientos necesarios para establecer un marco jurídico geográfico completamente nuevo. Los bloqueos internos repetidos por un Estado miembro (como el de Chipre que retrasó durante semanas las sanciones contra Belarús) se evitarían con este tipo de listas de violadores de los derechos humanos. Esto contribuirá a fortalecer la posición de la UE como defensora de los derechos humanos a nivel mundial.

¿Qué es lo que se califica como graves violaciones de los derechos humanos?

La interacción entre las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario desempeña un papel importante en la aplicación de medidas restrictivas selectivas en el marco del régimen de sanciones de la UE en materia de derechos humanos a nivel mundial (artículo 2 2) del Reglamento). En su forma actual, el mecanismo de sanciones en materia de derechos humanos abarca las violaciones manifiestas de los derechos humanos como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, la tortura, la esclavitud, los arrestos o detenciones arbitrarias, las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzadas (párrafo 1 del artículo 2 del Reglamento).[5] En el marco global de derechos humanos de la UE pueden identificarse tres criterios para demarcar los abusos graves de los derechos humanos. En primer lugar, el concepto de jus cogens, que introduce normas de derecho internacional que no pueden ser derogadas, incluyendo, entre otras cosas, la prohibición de la tortura, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad. El segundo criterio de demarcación es la evaluación de si los abusos de los derechos humanos son generalizados y de carácter sistemático. Y el tercer criterio de demarcación entraña el análisis de si los abusos de los derechos humanos contradicen gravemente los objetivos de la política exterior de la UE consagrados en el artículo 21 del Tratado de la Unión Europea. Los objetivos de la política exterior de la UE incluyen, entre otras cosas, el fomento de sus propios principios fundacionales, como la democracia, el Estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales, y el respeto de la dignidad humana.

A diferencia de la Ley Magnitsky Global de 2016 de los Estados Unidos, el mecanismo de derechos humanos de la UE no abarca actos de corrupción. Si bien la UE puede imponer sanciones por la malversación de fondos estatales mediante medidas específicas para cada país (por ejemplo, sanciones contra funcionarios de Ucrania), el PE pidió en su resolución sobre un régimen europeo de sanciones por violaciones de los derechos humanos que se incluyeran los abusos y los actos de corrupción sistémica como uno de los delitos punibles con arreglo al régimen mundial de sanciones de derechos humanos de la UE. No obstante, el papel del PE es muy limitado en lo que respecta a los asuntos de política exterior, sin que pueda influir en la redacción de la Decisión del Consejo sobre la PESC. Al mismo tiempo, sigue siendo cuestionable si la corrupción debe entenderse como un grave abuso de los derechos humanos, a pesar de ser una amenaza para el sistema democrático y sus instituciones.

La naturaleza mal definida de lo que se califica como violaciones graves de los derechos humanos constituye el principal desafío del nuevo mecanismo de sanciones en materia de derechos humanos. Sigue sin estar claro cómo trazar una línea fina entre las violaciones de los derechos humanos que entran en el ámbito de este marco temático de sanciones y las que deben ser objeto de medidas restrictivas específicas para cada país. Esa demarcación también entraña una jerarquía entre los derechos humanos que es difícil de cuadrar en el entendimiento de que todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. A falta de directrices precisas, existe el riesgo de crear lagunas explotables que conduzcan a decisiones arbitrarias, políticas o a la aplicación de un doble rasero. El Parlamento Europeo también mencionó en su resolución la necesidad de una definición clara del alcance de las violaciones. En este sentido, recordamos que existen dos sistemas de derechos humanos en Europa que no siempre conviven de forma armónica.

Conclusión

La promoción del respeto de los derechos humanos forma parte de la piedra angular de la acción exterior de la UE (Art. 21(2)(b) del TUE). El Régimen Global de Sanciones en materia de Derechos Humanos es un nuevo instrumento de política exterior que la UE puede desplegar para disuadir y castigar a los agentes estatales y no estatales responsables de graves violaciones de los derechos humanos en todo el mundo. El marco mundial de derechos humanos prevé tres criterios de demarcación para identificar los abusos graves de los derechos humanos: 1) el concepto de jus cogens que introduce normas de derecho internacional que no pueden ser derogadas, 2) la evaluación del carácter (generalizado y sistemático) de los abusos de los derechos humanos y 3) si las violaciones de los derechos humanos contradicen gravemente los objetivos de la política exterior de la UE consagrados en el artículo 21 del TUE.

Si bien el nuevo mecanismo de sanciones ofrece un mayor grado de flexibilidad y una simplificación de la toma de decisiones en contraste con las medidas específicas de cada país, introduce un concepto mal definido de las violaciones graves de los derechos humanos. La redacción de la Decisión y el Reglamento del Consejo no proporciona directrices claras sobre cómo trazar una fina línea entre los abusos graves y no graves de los derechos humanos. Además, esa jerarquía de derechos humanos es incompatible con el principio de que todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí. Con este telón de fondo, queda por ver cómo se pondrá en práctica este nuevo mecanismo mundial de sanciones en materia de derechos humanos y cómo interactuará con las tradicionales sanciones específicas para cada país contra los violadores de los derechos humanos.

A modo imaginativo para sortear estas deficiencias  se propone que se aplique a los países que desoyen las resoluciones de Naciones Unidas que proponen una moratoria de la aplicación de la pena capital como vía previa a su abolición que entraría de lleno dentro de los tres criterios arriba señalados y que representa el epicentro de la política exterior de la UE y de su nuevo socio, el Reino Unido. 


[1] Decisión 2020/1999  en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:32020D1999; y Reglamento 2020/1998 en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32020R1998.

[2] En general, véase, https://www.amnistia.org/ve/blog/2020/01/13283/derechos-humanos-r2p-y-leyes-magnitsky.

[3] https://cpj.org/wp-content/uploads/2014/10/road_to_justice2014-spanish.pdf.

[4] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_20_2250.

[5] Proponemos la pena capital como una suma de violaciones de los derechos humanos, todas ellas presentes en el nuevo instrumento, como la reciente ejecución de la ciudadana de Estados Unidos Lisa Montgomery ha ilustrado. https://www.bbc.com/news/world-us-canada-55642177. O

La gobernanza y la tenue condicionalidad del CEDH en la Parte 3 del Tratado de Comercio y Cooperación UE-Reino Unido. La geometría variable reencontrada

El reloj ha dejado de marcar las horas. A partir del 1 de enero de 2021, el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la UE y el Reino Unido se aplica provisionalmente, anunciando una nueva era para las relaciones entre la UE y el Reino Unido. Además de las disposiciones ampliamente difundidas sobre aranceles, libre competencia y pesca, la Parte 3 del TCA contiene disposiciones cruciales sobre la cooperación en materia de aplicación de la ley y justicia penal, destinadas a mitigar el impacto de Brexit en la seguridad de los nacionales del Reino Unido y la UE. En particular, crea un mecanismo de entrega de extradición, que se ha descrito como “sin precedentes para un tercer país no perteneciente a Schengen” que con la excepción de sus disposiciones sobre gobernanza y derechos humanos es casi un retrato fiel del Acuerdo de Entrega entre la UE y Noruega e Islandia.[1]

No es ningún secreto que la gobernanza y los derechos humanos fueron obstáculos constantes para un acuerdo de cooperación en materia de aplicación de la ley y justicia penal. A continuación esbozaré los compromisos que se alcanzaron en la Parte 3 del Acuerdo de entrega sobre los mecanismos de gobernanza y la condicionalidad del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y sus consecuencias para el nuevo mecanismo de entrega de nacionales.

1. Gobernanza: la estructura institucional del TCA y la función del Consejo de Asociación

a) El Consejo de Asociación y el Comité Especializado de Cooperación Judicial

El artículo INST.1 del TCA establece un Consejo de Asociación (CA), copresidido a nivel ministerial por un miembro de la Comisión Europea y un miembro del Gobierno del Reino Unido, con una reunión anual. El CA supervisa el logro de los objetivos del TCA, supervisando y facilitando su interpretación y aplicación. Tanto el Reino Unido como la UE pueden referirse al CA “cualquier” cuestión relacionada con la implementación, aplicación e interpretación del TCA. Además, éste tiene la facultad de tomar decisiones vinculantes cuando así lo disponga el Tratado, así como recomendaciones no vinculantes y enmiendas al propio texto. El artículo INST.2(1)(r) establece un Comité Especializado de Cooperación Judicial (Comité Especializado) para ‘abordar los asuntos’ cubiertos por la Parte 3 del TCA.

El Comité Especializado tiene un papel clave en la gobernanza de la Parte 3 del TCA, con la facultad de recomendar interpretaciones y acciones conjuntas al CA en caso de suspensión de la Parte 3 del TCA (Artículo LEGAL.OTROS.137(7)), así como la facultad de tomar decisiones para concluir la cooperación, en caso de terminación de la Parte 3 del TCA (Artículo LEGAL.OTROS.136(3)). También tiene la posibilidad de recibir notificaciones del Reino Unido y la Unión Europea en relación con el mecanismo de entrega.

b) Principios de interpretación en el TCA: La influencia del Derecho Internacional Público

No existe un papel para la Corte de Justica de Luxemburgo en la estructura institucional del TCA, y se ha argumentado que el TCA no es una ley de la UE. El artículo COMPROV.13 del Tratado establece que debe interpretarse de conformidad con las normas consuetudinarias del Derecho Internacional Público, como las codificadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Dos artículos reveladores, cada uno de los cuales comienza con las palabras “para mayor certeza”, dejan claro que el TCA no crea una obligación de interpretar sus disposiciones de conformidad con la legislación del Reino Unido o la legislación de la UE (Artículo COMPROV.13(2)), y una interpretación del TCA dada por un tribunal del Reino Unido o la CJUE no será vinculante para ninguno de ellos (Artículo COMPROV. 13(3)).

Esto contrasta con el artículo COMPROV.14 del proyecto original de Tratado de la UE, que disponía que los conceptos de la legislación de la UE se interpretaran de conformidad con la jurisprudencia de la CJUE. Aunque el hecho de que esta cláusula no haya entrado en el texto final puede atribuirse a la “línea roja” que el Reino Unido trazó para la CJUE, la autonomía del ordenamiento jurídico de la UE también está celosamente guardada, como lo demuestra la Opinión 2/13.[2] Cabe señalar que el artículo COMPROV.15 sobre la consideración de la jurisprudencia de la OMC tampoco se incluyó en el TCA.

2. Una tenue condicionalidad del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en la Parte 3 del TCA

a) Los contrastes entre el Acuerdo de Entrega entre la UE y Noruega e Islandia y la Parte 3 del TCA

Aunque la Parte 3 del TCA refleja muchas de las disposiciones del Acuerdo UE-Noruega e Islandia, la gobernanza y los derechos humanos son excepciones notables.

En primer lugar, el artículo 37 del Acuerdo de entrega entre la UE y Noruega e Islandia establece que la CJUE y los tribunales competentes de Noruega e Islandia “examinarán constantemente” la evolución de la jurisprudencia de cada uno en relación con el Acuerdo de entrega e “instrumentos de entrega similares”. El propósito declarado del Artículo 37 es “lograr el objetivo de llegar a una aplicación e interpretación lo más uniforme posible”. En el TCA, el equivalente más cercano al Artículo 37 es el papel del CA en caso de terminación o suspensión de la Parte 3 del TCA.

Aunque la omisión de un equivalente para el Artículo 37 en el TCA puede explicarse de nuevo por la “línea roja” marcada por el Reino Unido a la operatividad de la CJUE, podría haber sido razonable incluir tal disposición en el TCA. La “revisión constante” no habría hecho que la jurisprudencia de la CJUE fuera vinculante para los tribunales del Reino Unido, y viceversa. El resultado es una posible laguna en cuanto a la interpretación uniforme, que a la vista del TCA sólo puede ser considerada in extremis por el CA en situaciones que vienen caracterizadas por la urgencia.

En segundo lugar, el Acuerdo de entrega entre la UE y Noruega e Islandia no vincula su mecanismo de terminación a la adhesión continua al CEDH.  El artículo 1 establece que el Acuerdo de entrega “no tendrá por efecto modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales consagrados en el [Convenio Europeo de Derechos Humanos]”. Si bien, en mi opinión, el TCA es débil en materia de gobernanza en comparación con el Acuerdo de Entrega, el contrapunto es que los beneficios de la cooperación en virtud de la Parte 3 de la TCA se basan tenuemente en la adhesión continua al CEDH tanto por parte del Reino Unido como de la UE.

b) La tenue condicionalidad del CEDH en la Parte 3 del TCA

Junto con la gobernanza, la Unión Europea fue especialmente consciente durante las negociaciones en garantizar la adhesión continua del Reino Unido al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) como condición para una estrecha cooperación en materia de aplicación de la ley y justicia penal.

El artículo LAW.OTHER.136 del proyecto original de Tratado de la UE condicionaba la cooperación en materia de aplicación de la ley y justicia penal a que el Reino Unido siguiera adhiriéndose al CEDH, así como a que se siguiera aplicando en el plano nacional, es decir, mediante la Ley de derechos humanos de 1998.[3] En el texto original, la “denuncia” del CEDH por el Reino Unido habría dado lugar a la inaplicación de las disposiciones de cooperación. La “ampliación de la legislación nacional que da efecto al [Convenio]” (Ley de derechos humanos de 1998) o las “enmiendas […] que reducen la medida en que los particulares pueden recurrir a ellas ante los tribunales nacionales del [Reino Unido]” habrían conducido a su vez a la suspensión de las disposiciones de cooperación.

La Parte 3 de la Ley de Prevención del Terrorismo revela un enfoque más matizado para garantizar el cumplimiento del CEDH por parte del Reino Unido. Un nuevo artículo LAW.GEN. 3 establece que la cooperación en la Parte 3 de la Ley de Prevención del Terrorismo se “basa en” el respeto de larga tradición del Reino Unido y la Unión Europea a la democracia, el estado de derecho y la protección de los derechos y libertades fundamentales de las personas, incluidos […] como se establece en el [Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales]” y “la importancia de dar efecto al [Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales] a nivel nacional”. A primera vista, esto parece un debilitamiento del proyecto original; sin embargo, también debe leerse con las disposiciones a medida de la Parte 3 del TCA.

El artículo LAW.OTHER.136 se refiere a la terminación de la Parte 3 del TCA “por el hecho de que el Reino Unido o un Estado Miembro haya denunciado el CEDH]”. Esta es la única referencia en el TCA a la denuncia del CEDH. Curiosamente, la referencia a la denuncia de un Estado miembro de la UE no aparecía en el proyecto original. El mecanismo de suspensión (Art LAW.OTHER.137) se activa por “deficiencias graves y sistémicas” dentro del Reino Unido o la UE en relación con la protección de los derechos fundamentales o el estado de derecho, en contraposición a la “derogación” de la Ley de Derechos Humanos de 1998.

La fórmula “deficiencias graves y sistémicas” parece ser un resabio del fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Bosphorus, en el que la Gran Sala declaró que una protección “manifiestamente deficiente” de los derechos del CEDH podría refutar la presunción de que un Estado no se ha apartado de los requisitos del CEDH al cumplir las obligaciones derivadas de la pertenencia a una organización internacional (en Bosphorus, la UE).[4] En el caso de que la protección de los derechos del CEDH se considere “manifiestamente deficiente”, la Gran Cámara reiteró que “el interés de la cooperación internacional se verá superado por la función [del CEDH] como “instrumento constitucional de orden público europeo” en el ámbito de los derechos humanos”. (párr. 156). A la luz de la Parte 3 del TCA, este fallo proporciona un contexto más amplio a la condicionalidad del CEDH con respecto al Reino Unido, al tiempo que destaca las tensiones arraigadas en la Opinión 2/13, y el deseo de la UE de la autonomía de su ordenamiento jurídico con respecto al CEDH.

La terminación o suspensión de la Parte 3 de la TCA se efectúa mediante “notificación escrita por vía diplomática”, tras lo cual el CA se ocupará “inmediatamente” del asunto. El CA tiene la obligación de explorar las formas de aplazar la entrada en vigor, la reducción del alcance o la retirada, la terminación o la suspensión de la Parte 3 de la TCA. Además, el CA puede acordar “interpretaciones conjuntas” de la Parte 3 del TCA. También podrá recomendar “medidas apropiadas” o adoptar “adaptaciones apropiadas” para “abordar las razones que subyacen a la suspensión”.

Queda por ver cómo el CA podría realizar las funciones interpretativas que normalmente se esperan de un órgano judicial cuando los derechos fundamentales están en juego. Por ejemplo, el CJUE en el PPU (C-216/18 PPU) definió el principio de confianza mutua, en el que se basa la cooperación en materia de justicia penal de la UE.[5] Sin un concepto de confianza mutua en la Parte 3 del TCA, el papel del CEDH como “instrumento constitucional del orden público europeo” es fundamental para la aplicación de la ley y la cooperación judicial entre el Reino Unido y la UE. Sería irónico que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos encontrara un día que el Reino Unido o la UE incumplieran el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales con respecto a un mecanismo destinado a mantener la autonomía de los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de la UE.

El fundamento de la condicionalidad del CEDH en las negociaciones que dieron lugar a la Parte 3 del TCA fue la cuestión de si el Reino Unido incumpliría sus obligaciones en materia de CEDH en la Ley de Derechos Humanos de 1998. Este no es un planteamiento teórico. En diciembre de 2020, el Gobierno del Reino Unido inició un examen independiente de la Ley de Derechos Humanos de 1998, y sigue presente el compromiso del manifiesto del Partido Conservador de 2015 de abolir la Ley de Derechos Humanos de 1998 y sustituirla por una “Declaración de Derechos Británica”.[6] Además, el proyecto de ley de operaciones en el extranjero (personal de servicio y veteranos) crearía (si se promulga) la obligación de que el Secretario de Estado considere la posibilidad de derogar el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales con respecto a las operaciones militares en el extranjero. Un informe del Comité Mixto de Derechos Humanos del Parlamento del Reino Unido [7]critica esta propuesta.

Por supuesto, la propia UE no se ha adherido al CEDH. Uno podría sentirse tentado a sugerir que la UE practique lo que predica y concluya las negociaciones de adhesión.[8] La Decisión Marco relativa a la orden de detención europea,[9] sobre la que se basa el Acuerdo de entrega, no hace referencia al CEDH por su nombre. Paradójicamente, como Estado miembro, el Reino Unido incorporó las salvaguardias del CEDH en el artículo 21 de la Ley de extradición de 2003 por la que se aplica la Decisión marco sobre la orden de detención europea. La Ley 69/2005, por la que se aplica la Ley de extradición de 2003 en el derecho italiano, también añadió salvaguardias del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su artículo 2.

Aunque la Parte 3 de la Ley de extradición nunca podrá ser la misma que la cooperación en materia de justicia penal que ofrece la pertenencia a la Unión Europea, el mecanismo de entrega es un ejemplo de los compromisos alcanzados en materia de gobernanza y derechos humanos para lograr la cooperación más estrecha posible. En lugar de la confianza mutua, el papel del CEDH se convierte en la piedra angular de la cooperación en materia de justicia penal entre el Reino Unido y la UE. Con la Ley de Derechos Humanos de 1998 incrustada en el orden constitucional del Reino Unido, pero precariamente sujeta a revisión, y la UE negociando la adhesión al CEDH, la Parte 3 de la Ley de Prevención del Terrorismo podría ser el nudo gordiano de una nueva era de derechos humanos en Europa.

Conclusión

En el espíritu del Acuerdo de Entrega de la UE negociado con Noruega e Islandia, miembros de Schengen, el mecanismo de entrega de la Parte 3 del TCA representa un nivel de cooperación sin precedentes para un tercer país no perteneciente a Schengen, pero crea lo que sostengo es un mecanismo de gobernanza débil, nacido de un deseo evidente de eliminar cualquier papel de la CJUE. El Consejo de Asociación es claramente el resultado de un compromiso, pero queda por ver cómo un foro diplomático, y de limitada transparencia, asumirá las funciones interpretativas que se esperan de un órgano judicial en la esfera de la cooperación en materia de justicia penal y derechos fundamentales. La Parte 3 de la TCA crea un mecanismo de lo que yo sostengo es una condicionalidad tenue del CEDH. Aunque esto va más allá del Acuerdo de entrega entre la UE y Noruega e Islandia, la condicionalidad del CEDH se ha suavizado desde el proyecto de tratado de la UE y podría decirse que sólo es tan buena como el débil mecanismo de gobernanza establecido para hacerla cumplir.

Si bien los respectivos enfoques de los tribunales del Reino Unido, el CJEU y los tribunales de los Estados miembros de la UE revelarán en la práctica cualquier laguna en el funcionamiento del mecanismo de entrega, será interesante ver qué función desempeñarán el Consejo de Asociación y el Comité Especializado en esta nueva era de cooperación en materia penal entre el Reino Unido y la UE.


[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A22006A1021%2801%29.

[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62013CV0002.

[3] https://roderic.uv.es/handle/10550/52735.

[4] file:///C:/Users/usuario/AppData/Local/Temp/53507-Texto%20del%20art%C3%ADculo-101590-1-10-20160920.pdf.

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62018CA0216&from=ES.

[6] https://en.wikipedia.org/wiki/Proposed_British_Bill_of_Rights.

[7] https://committees.parliament.uk/committee/93/human-rights-joint-committee/role/.

[8] http://revistas.uned.es/index.php/REDUE/article/view/21545.

[9] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32002F0584.